Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 сентября 2011 г. N Ф05-8734/11 по делу N А40-144061/2010

г. Москва

07 сентября 2011 г.

Дело N А40-144061/10-107-849

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 7 сентября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Нагорной Э.Н.,

судей Власенко Л.В., Егоровой Т.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: Кузьмина О.Ю. - дов. N 131 от 10.05.2011,

от ответчика: Шабанов А.И. - дов. от 10.08.2010 N 04-08/14779,

рассмотрев 31.08.2011 г.. в судебном заседании кассационную

жалобу МИ по КН N 4

на решение от 28.02.2011

Арбитражного суда города Москвы

принятое Лариным М.В.

на постановление от 20.05.2011 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Окуловой Н.О., Крекотневым С.Н., Нагаевым Р.Г.

по заявлению ОАО "Енисейская ТГК (ТГК-13)"

к МИ по КН N 4

о признании решения частично недействительным,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Енисейская территориальная генерирующая компания" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 04.08.2010 г. N 23 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета в отношении вывода об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость за 2-й квартал 2008 года в размере 11 280 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2011 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2011 г., заявленные Обществом требования удовлетворены, исходя из наличия у налогоплательщика права на возмещение НДС, нарушенного налоговым органом.

Законность принятых судебных актов проверена в порядке ст. 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4, в которой, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, налоговый орган просил их отменить и в удовлетворении требований отказать.

Общество в отзыве на кассационную жалобу и в заседании суда кассационной инстанции возражало против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах.

Из материалов дела следует, что по результатам камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по НДС за 2-й квартал 2008 года Инспекцией составлен акт камеральной налоговой проверки от 18.06.2010 N 33, принято решение от 04.08.2010 N 23 об отказе в привлечении к ответственности, в соответствии с которым обществу отказано в привлечении Общества к ответственности на основании статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации, предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; а также решение N 62 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению, в соответствии с которым заявителю отказано в возмещении НДС в сумме 11 280 руб.

Не согласившись с решением налогового органа от 04.08.2010 г. N 23, заявитель обратился с апелляционной жалобой в ФНС России, по результатам рассмотрения которой решением от 29.10.2010 г. N АС-37-9/14492@ решение Инспекции оставлено без изменения и утверждено.

В кассационной жалобе налоговый орган приводит доводы о том, что пункт 7.7.договора N 8536 относится к ценообразованию, а не к санкциям; по мнению Инспекции, в материалы дела не представлены документы, свидетельствующие о нарушении обязательства; плата за сверхлимитное теплопотребление в виде двукратной стоимости тарифа не является неустойкой в связи с отнесением к главе "расчеты " и не соответствует положениям ст. 547 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции считает доводы кассационной жалобы несостоятельными по следующим основаниям.

Как правильно установлено судами, согласно условиям договора на теплоснабжение N 8536 от 29.06.2006 г. энергоснабжающая организация обязуется осуществлять подачу тепловой энергии в горячей воде и паре ООО "Канская Гигровата" в количестве, установленном в квартальном графике, с учетом изменений договорной величины подаваемой тепловой энергии в паре в ежемесячных заявках, а абонент обязуется принять тепловую энергию в виде горячей воды и пара, оплатить расходы исходя из тарифа на тепловую энергию, установленного Региональной энергетической комиссией Красноярского края.

Соглашением о внесении изменений в договор от 17.01.2008 г. предусмотрен новый квартальный график нагрузки (поставки тепловой энергии) на 2008 год, в котором количество поставляемого пара в марте 2008 года должно составить 2 500 Гкал/тн, абонентом согласовано уточненное количество поставляемого пара в марте 2008 года согласно заявке от 14.02.2008, подтвержденной Обществом письмом от 18.02.2008 -1100 Гкал/тн.

Фактически абонент потребил тепловую энергию в паре в количестве 1 337,51 Гкал/тн согласно счету-фактуре N 11-038-2010000134, то есть с превышением установленного и согласованного в заявке лимита на 237,51 Гкал/тн, превышающего 5% договорного объема, в связи с чем Общество выставило ООО "Канская Гигровата" счет-фактуру N 14-048-2010000134 от 30.04.2008 на уплату штрафной санкции (неустойки) за превышение лимита тепловой энергии, поставленной в марте 2008 года, в размере 73 943 руб. исходя из двукратного тарифа (3 11 руб. за 1 Гкал/тн * 2).

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации к объекту налогообложения по НДС относятся операции по реализации товаров, работ, услуг, под которыми в силу статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации понимается передача на возмездной основе права собственности на товары, результаты выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Согласно пункту 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено данной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налоговая база, определенная в соответствии со статьей 154 Налогового кодекса Российской Федерации, увеличивается на сумму полученных за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Неустойка в силу статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации является универсальной мерой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Следовательно, исходя из положений статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 154, 40 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации суммы неустойки, полученной налогоплательщиком от контрагента по договору, не связаны с оплатой реализуемых товаров (работ, услуг), поэтому не подлежат налогообложению НДС, в том числе на основании подпункта 2 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, в соответствии с представленными в материалы дела документами, условиями договора на теплоснабжение, с учетом норм налогового законодательства, суды пришли к правильному выводу о том, что Общество правомерно исключило плату за превышение ООО "Канская Гидровата" лимитов потребления пара, являющуюся договорной неустойкой, из налоговой базы по НДС за 2-й квартал 2008 года.

Довод налогового органа, что плата за сверхлимитную поставку тепловой энергии в паре в виде 2-хкратной стоимости тарифа не является неустойкой, в связи с отнесением к главе "расчеты " и не соответствием положениям статьи 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, является необоснованным, поскольку согласно пункту 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.д.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. К отношениям по договору снабжения электрической и тепловой энергией правила Гражданского кодекса Российской Федерации применяются, если законом или иными правовыми актами не установлено иное (пункт 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу статей 2 и 3 Федерального закона от 14.04.1995 г. N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию" тарифы на тепловую энергию подлежат государственному регулированию в целях защиты экономического интереса потребителей от монопольного повышения цен. Соответственно, плата за поставку тепловой энергии устанавливается в силу указанного закона на основании пункта 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации уполномоченным государственным органом, которым исходя из условий договора на теплоснабжение является Региональная энергетическая компания Красноярского края, установивший тариф на тепловую энергию в паре - 311 руб. за 1 Гкал/тн.

Соответственно, плата за реализованную теплоэнергию не может быть большей, чем это установлено соответствующим актом уполномоченного государственного органа на соответствующий период. Так, в 2008 году Постановлением Региональной энергетической компании Красноярского края от 04.12.2007 г. N 268 установлена стоимость одной Гкал в паре в размере 311,33 руб. и именно по данному тарифу ООО "Канская Гигровата" был выставлен счет-фактура N 11-038-2010000134 на основное теплопотребление.

Таким образом, факт нарушения обязательства со стороны ООО "Канская Гигровата" подтвержден документально, также подтвержден факт того, что при расчете за принятую энергию используется именно тариф, установленный компетентным органом.

Стороны по договору на теплоснабжение N 8536 от 29.06.2006 г. предусмотрели ответственность за превышение потребления абонентом установленного договором количества поставляемого пара более чем на 5% в виде оплаты 2-хкратной стоимости за превышенное количество. Указанная ответственность исходя из положений статей 330, 539, 541 и 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом государственного регулирования цен на поставку тепловой энергии, выраженная в виде выплаты денежной суммы в определенном договором размере, является неустойкой, а не дополнительной платой за потребленную тепловую энергию в паре.

Инспекция ссылается на то, что согласно п. 2 ст. 541 ГК РФ договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве.

С учетом изложенных обстоятельств суды пришли к правильному выводу о том, что отраженная Обществом в выставленной ООО "Канская Гидровата" счете- фактуре N 14-048-2010000134 от 30.04.2008 сумма платы за превышение лимитов тепловой энергии поставленной за март 2008 года в размере 73 943 руб. является договорной неустойкой, не подлежащей включению в силу статей 330, 539, 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 40, 154, 162 Налогового кодекса Российской Федерации в налоговую базу по НДС, как не относящейся к оплате за поставленную тепловую энергию в паре, в связи с чем оснований для вывода о занижении налоговой базы на указанную сумму и начисления НДС в размере 11 280 руб., а также оснований для отказа в возмещении налога в этом размере у Инспекции не имелось.

Поскольку постановлением РЭК Красноярского края от 04.12.2007 N 268, устанавливающим тариф для потребителей теплоэнергии Общества на 2008 г., не установлен дифференцированный тариф за продаваемый товар, не принимается ссылка налогового органа на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.06.2005 N 15387/04.

Инспекция ссылается на то, что энергоснабжающая организация , устанавливая дополнительную плату за потребление пара сверх предусмотренного договором количества, тем самым злоупотребляет правом как организация, занимающая монопольное положение на рынке подачи тепловой энергии.

Между тем, документов, свидетельствующих о принятии антимонопольным органом соответствующих мер к энергоснабжающей организации, в материалах дела не имеется.

При этом суд кассационной инстанции учитывает сложившуюся судебно-арбитражную практику(постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.02.2009 N КГ-А41/55-09, от 05.02.2010 N КГ-А41/15378-09), в соответствии с которой стороны при заключении договора в связи с необходимостью соблюдения потребителями договорной дисциплины по отбору газа предусмотрели в договоре применение повышающих коэффициентов при расчете стоимости газа, потребленного сверх установленного лимита,что является не элементом ценообразования, а мерой ответственности за нарушение договорных обязательств.

Судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств установлены значимые для дела обстоятельства, правильно применены ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем у суда кассационной инстанции не имеется оснований для переоценки установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмены судебных актов.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 28 февраля 2011 г. Арбитражного суда города Москвы и постановление от 20 мая 2011 г. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-144061/10-107-849 оставить без изменения, а кассационную жалобу Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N4 без удовлетворения.

Председательствующий

Э.Н. Нагорная

Судьи

Л.В. Власенко Т.А. Егорова