Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 сентября 2011 г. N Ф05-9288/11 по делу N А40-177633/2009

г. Москва

20 сентября 2011 г.

Дело N А40-177633/09-139-1264

Резолютивная часть постановления объявлена: 13 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен: 20 сентября 2011 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи М.В. Борзыкина

судей: В.А. Долгашевой, Р.Р. Латыповой

при участии в заседании:

от заявителя - Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (г. Санкт Петербург, ОГРН 1027700198767): Краснов Александр Николаевич, - доверенность от 18.04.2011; Музыка Максим Владимирович, - доверенность от 10.08.2011;

от заинтересованного лица - Федеральная антимонопольная служба (г. Москва, ОГРН 1047796269663): Наволокова Марина Сергеевна, - доверенность от 12.07.2011 N ИА/26879;

рассмотрев 13 сентября 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (заявитель)

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 09 июня 2011 года,

принятое судьями Е.В. Пронниковой, И.В. Бекетовой, Э.В. Якутовым,

по заявлению Открытого акционерного общества "Северо-Западный Телеком" (г. Санкт Петербург, ОГРН 1027809169849)

об оспаривании постановления Федеральной антимонопольной службы от 25.11.2009 по делу об административном правонарушении N 1 14.31/160-09, касающегося привлечения к административной ответственности, установленной статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Северо-Западный Телеком" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании постановления Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 25.11.2009 по делу об административном правонарушении N 1 14.31/160-09, касающегося привлечения к административной ответственности, установленной статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП) в виде наложения административного штрафа в размере 25 716 840 рублей.

Решением от 18.03.2011 размер подлежащего наложению на ОАО "Северо-Западный Телеком" административного штрафа снижен до 25 118 660 рублей. В остальной части в удовлетворении требования заявителя отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2011 ОАО "Северо-Западный Телеком" в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьёй 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заменено на Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - общество). Размер подлежащего наложению на общество административного штрафа снижен до 14 394 214,8 руб. В остальной части решение оставлено без изменения.

Требования о проверке законности решения от 18.03.2011, постановления от 09.06.2011 в кассационной жалобе общества основаны на том, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов судом первой инстанции, апелляционным судом неправильно применены положения статьи 4.5 КоАП, в то время как срок давности привлечения к административной ответственности в соответствии со статьей 14.31 КоАП на момент принятия оспариваемого постановления истек. Размер штрафа исчислен неверно. Судами не применены подлежащие применению положения статьи 2.9 КоАП. Решение, постановление подлежат отмене с принятием нового судебного акта о признании оспариваемого постановления незаконным.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России возражала против доводов, содержащихся в кассационной жалобе.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы, состоявшееся 13.09.2011 в 12 часов 10 минут, явились и дали относительно кассационной жалобы следующие объяснения:

- представитель общества объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;

- представитель ФАС России объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, поскольку эти доводы несостоятельны, однако не согласен с выводами апелляционного суда в части, касающейся вопроса, связанного с исчислением размера штрафа, подлежащего наложению на общество. В данной части постановление подлежит отмене, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе. На вопрос суда пояснил, что кассационная жалоба на постановление апелляционного суда антимонопольным органом не подавалась.

Предметом судебных разбирательств в суде первой инстанции, апелляционном суде, как показала проверка материалов дела, являлась законность и обоснованность постановления ФАС России от 25.11.2009 по делу об административном правонарушении N 1 14.31/160-09, касающегося привлечения к административной ответственности, установленной статьёй 14.31 КоАП за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

При принятии названного постановления ФАС России исходила из того, что в отношении общества антимонопольным органом рассмотрено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/7-09 и решением, принятым 08.06.2009, оно признано нарушившим положения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем совершения действий на территории Псковской области, Республик Коми, Карелии, г. Санкт-Петербурга по включению в счет, выставляемый абоненту за услуги связи, требование об оплате авансового платежа, с указанием в графы счета "Итого к оплате", "К оплате" сумму, включающую одновременно оплату за оказанные услуги связи (за расчетный месяц) и авансовый платеж (за месяц, следующий за расчетным).

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что факт совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного названной нормой материального права, антимонопольным органом при производстве по делу об административном правонарушении доказан. Суд исходил из того, что решение ФАС России, принятое по делу N 1 10/7-09, признано соответствующим закону вступившими в законную силу судебными актами по делу Арбитражного суда города Москвы N А40-112979/09 (17-862). Применив положения статьи 14.31 КоАП в совокупности с положениями статей 48, 49 Закона о защите конкуренции, статей 248, 249 Налогового кодекса Российской Федерации, а также, сославшись на положения пункта 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", суд пришел к выводу о том, что из текста оспариваемого постановления не усматриваются основания применения к обществу именно указанной меры ответственности, какие-либо указания на выявленные обстоятельства, отягчающие административную ответственность, отсутствуют, в то время как санкция за совершенное административное правонарушение, составляет штраф в размере 25 118 660 руб. Следовательно, примененная мера ответственности является необоснованной.

Принимая в данной части иное решение, апелляционный суд исходил из того, что решением, принятым по делу о нарушении антимонопольного законодательства, установлен факт совершения обществом нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в том, что названным юридическим лицом на территории Псковской области, Республик Коми, Карелии, г. Санкт-Петербурга абонентам - физическим лицам выставлялись счета за услуги связи с включением требования об оплате авансового платежа независимо от порядка оплаты, установленного договором об оказании услуг связи. Следовательно, правонарушение совершено на рынке оказания услуг физическим лицам, что установлено самим антимонопольным органом в решении. При этом доказательства, на которые антимонопольный орган сослался в обоснование вывода о наличии факта нарушения антимонопольного законодательства (договоры об оказании услуг телефонной связи, квитанции об оплате), также свидетельствуют о том, что нарушение установлено на рынке оказания услуг телефонной связи физическим лицам. Однако штраф при принятии оспариваемого постановления исчислен от размера выручки, полученной Обществом за 2008 год на рынке оказания услуг местной телефонной связи как физическим, так и юридическим лицам на территории Псковской области, Республик Коми и Карелии, что не соответствует требованиям статьи 14.31 КоАП. Сославшись на исследованные в судебном заседании расчет выручки от оказания услуг местной телефонной сети физическим лицам в 2008 году на территории указанных регионов, составившей на территории Псковской области - 196 176 000 руб.; на территории Республики Коми 550 609 600 руб.; на территории Республики Карелия - 281 372 600 руб., сведения о доходах от оказания услуг связи за 12 месяцев 2008 года по указанным регионам (форма 65-связь), согласно которым выручка общества от услуг по представлению абонентской линии в постоянное пользование (код 64.20.11.111) и по предоставлению местных телефонных соединений для передачи голосовой информации (код 64.20.11.112) - постоянные составляющие ежемесячного платежа абонента указана в строках: в отношении услуг местной телефонной связи в городской местности - в строке 1520 (абонентская плата при абонентской системе оплаты услуг), в строке 1530 (постоянная составляющая при повременной и комбинированной системе оплаты); в отношении услуг местной телефонной связи с сельской местности в строках 1620 и 1630, апелляционный суд пришел к выводу о том, что общая сумма выручки от оказания услуг связи физическим лицам по указанным регионам за 2008 год составила 1 028 158 200 руб. Поэтому сумма штрафа в размере 1,4% от выручки должна составлять 14 394 214,8 руб.

С учетом изложенного в пределах, установленных для рассмотрения дела в суде кассационной инстанции статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учётом доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также объяснений относительно кассационной жалобы, проверена законность постановления от 09.06.2011.

Судебное разбирательство по делу апелляционным судом произведено в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выводы апелляционного суда о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.31 КоАП, как следует из содержания кассационной жалобы, обществом не оспариваются.

Довод общества о том, что на момент принятия оспариваемого постановления истек срок давности привлечения к административной ответственности, как показала проверка материалов дела, был предметом судебного разбирательства в апелляционном суде и отклонен по мотиву несостоятельности.

Применив положения части 1, части 2 статьи 4.5 КоАП, а также, сославшись на положения статей 40, 41, 45, 49, 52 Закона о защите конкуренции, апелляционный суд исходил из того, что административное правонарушение, совершение которого вменено обществу, является длящимся. Факт совершения этого правонарушения установлен решением, принятым антимонопольным органом 08.06.2009. Поэтому именно с этой даты и подлежит исчислению срок давности привлечения к административной ответственности. Оспариваемое постановление принято 25 ноября того же года, то есть в пределах срока, установленного статьей 4.5 КоАП.

При принятии постановления суд кассационной инстанции исходил из следующего.

Судебное разбирательство по делу произведено в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьёй 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены апелляционным судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств. Оснований полагать, что выводы апелляционного суда о применении нормы права применительно к установленным им по данному делу фактическим обстоятельствам, в том числе и выводы относительно подлежащего наложению на общество размера административного штрафа, ошибочны, не усматривается. Иная оценка установленных апелляционным судом фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Отклоняя по мотиву неосновательности доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, в том числе, о применении апелляционным судом не подлежащих применению положений части 6 статьи 4.5 КоАП, суд кассационной инстанции исходил из того, что положения названной нормы материального права, как показала проверка материалов дела, при вынесении обжалуемого постановления не применялись.

О применении положений статьи 2.9 КоАП обществом при рассмотрении дела в апелляционном суде не заявлялось. Положения названной нормы материального права при принятии постановления не применялись.

Обоснованный расчет, опровергающий вывод апелляционного суда о размере подлежащего взысканию штрафа, в кассационной жалобе не содержится.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 июня 2011 года по делу N А40-177633/09-139-1264 Арбитражного суда города Москвы оставить без изменения, кассационную жалобу Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - без удовлетворения.

Председательствующий -

М.В. Борзыкин

Судьи

В.А. Долгашева Р.Р. Латыпова