Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 октября 2011 г. N Ф05-10049/11 по делу N А40-3602/2011

г. Москва

03 октября 2011 г.

Дело N А40-3602/11-153-35

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 3 октября 2011 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Долгашевой В. А.,

судей Борзыкина М. В. , Ворониной Е. Ю.,

при участии в заседании:

от истца ФГУ - Лукашук А.Г. - дов. от 17.08.2011 г. N 15/15-3658, ООО "ДЭП-36" - Трофимов И.Н. - дов. от 11.01.2011 г. N б/н

от ответчика ФАС России - Шилина Е.В. - дов. от 22.06.2011 г. N ИА/23665, Тенишев А.П. - дов. от 28.01.2011 г. N ИА/2648

от третьего лица ООО "Дорспецстрой" - не явился (извещен надлежаще)

рассмотрев 27 сентября 2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 06 апреля 2011 г.

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Кастальской М.Н.

на постановление от 23 июня 2011 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Поташовой Ж.В., Гончаровым В.Я., Поповым В.И.

по заявлению ФГУ "Черноземуправтодор", ООО "ДЭП-36"

к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России)

о признании недействительным решения

третье лицо ООО "Дорспецстрой".

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное учреждение "Черноземуправтодор" (далее - Учреждение) и ООО "ДЭП-36" (далее - общество) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) по делу N 1 11/90-10 от 13.10.2010 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.04.2011 г., оставленного без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2011 г., заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ФАС России обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить.

Законность принятых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Московского округа в порядке, установленном в статье 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в жалобе.

Представители Учреждения и общества против доводов жалобы возражали по основаниям, изложенным в оспариваемых судебных актах. Учреждением в материалы дела представлен отзыв на кассационную жалобу, в котором выражается несогласие с изложенной ФАС России позицией.

Представитель третьего лица, участвующего в деле в судебное заседание не явился. О месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, извещен надлежащим образом. Суд, руководствуясь частью 3 статьи 284 АПК РФ, считает возможным рассмотреть поданную жалобу в отсутствие представителя ООО "Дорспецстрой"

Обсудив доводы кассационной жалобы и отзыв на нее, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены принятых судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ООО "Дорспецстрой" обратилось в ФАС России с заявлением от 01.04.2010 г. вх. N 13878, в котором указало на допущенные нарушения Учреждением при проведении 27.04.2009 г. открытого конкурса на выполнение работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги А-144 Курск-Воронеж-Борисоглебск до магистрали "Каспий" на участке км 213+000 - км 218+500 (I пусковой комплекс) в Воронежской области. Начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) по конкурсу составляла 102 492 100 руб. Участниками конкурса являлись ООО "Дорспецстрой" и общество.

По данному факту антимонопольным органом было возбуждено дело N 1 11/90-10 и 21.10.2010 г. вынесено решение о нарушении Учреждением и обществом пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения и реализации соглашения, которое привело к повышению цены при проведении 27.04.2009 г. открытого конкурса на выполнение работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги А-144 Курск-Воронеж-Борисоглебск до магистрали "Каспий" на участке км 213+000 - км 218+500 (I пусковой комплекс) в Воронежской области.

Не согласившись с вынесенным решением, Учреждение и общество обратились в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из недоказанности ФАС России вины заявителей во вменяемом нарушении антимонопольного законодательства.

Судами установлено, что 28.04.2009 г. на интернет-сайте государственных закупок: http://zakupki.gov.ru был размещен протокол заседания комиссии по рассмотрению конкурсных заявок на участие в открытом конкурсе от 28.04.2009 г. N 1 и 30.04.2009 г. размещен протокол оценки и сопоставления конкурсных заявок на участие в открытом конкурсе от 29.04.2009 N 1. С опубликованными результатами общество согласилось и 12.05.2009 г. с Учреждением был подписан государственный контракт на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту действующей сети федеральных автомобильных дорог на тех же условиях, которые были оглашены председателем комиссии по проведению конкурса при проведении процедуры вскрытия конвертов.

Дополнительным соглашением от 03.08.2009 г. N 2 стоимость работ по заключенному контракту увеличена до 99 705 968 руб.

Заключенный сторонами государственный контракт исполнен. Согласно акту приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги А-144 Курск-Воронеж-Борисоглебск до магистрали "Каспий" км 213+000 - км 218+500 (I пусковой комплекс) в Воронежской области от 31.08.2009 г., утвержденному начальником Учреждения, строительно-монтажные работы осуществлены в сроки: начало работ: 1 июля 2009 г., окончание работ: 20.08.2009 г., разрешение на ввод объекта в эксплуатацию получено 14.12.2009 г.

Антимонопольный орган при рассмотрении дела N 1 11/90-10 пришел к выводу, что после проведения конкурса заявка общества изменена таким образом, что стоимость выполнения работ и сроки выполнения работ стали соответствовать данным, оглашенным председателем комиссии при проведении конкурса.

В результате заключения и реализации соглашения между Учреждением и обществом, по мнению ФАС России, произошло следующее:

1) повышение цены при проведении 27.04.2009 г. открытого конкурса на выполнение работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги А-144 Курск-Воронеж-Борисоглебск до магистрали "Каспий" на участке км 213+000 - км 218+500 (I пусковой комплекс) в Воронежской области, в результате чего причинен ущерб федеральному бюджету в размере 2 313 874 руб. 01 коп.;

2) ООО "Дорспецстрой", которое должно было стать победителем конкурса, причинен прямой ущерб в сумме 217 409,77 руб., а в виде упущенной выгоды - 10 450 000 руб.;

3) общество извлекло доход в размере 99 705 968 руб.

На основании изложенного, антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении в действиях Учреждения и общества требований антимонопольного законодательства.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 11 Закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

При рассмотрении спора суды обоснованно пришли к выводу, что в целях выявления победителя конкурса (лучших условий исполнения государственного контракта) Единая комиссия осуществляла оценку и сопоставление заявок участников конкурса по критериям, указанным в п. 17.1 конкурсной документации в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а именно учитывало: цену контракта, качество и сроки выполнения работ.

Судами установлено, что цена контракта рассчитывается по формуле указанной в конкурсной документации.

При определении победителя конкурса конкурсная комиссия рассчитывала вышеуказанную формулу и по результатам расчетов суммарная оценка заявки ООО Дорспецстрой" составила 97,3 балла, а общества - 99,3 балла при идеальном варианте 100 баллов.

Также судами установлено, что такой критерий как качество работ относится к экспертному критерию и оценивается каждым членом конкурсной комиссии отдельно, по совокупности представленной каждым участником информации и предложений к исполнению контракта, в соответствии с требованиями раздела 2 конкурсной документации, технического задания и ведомости объемов работ.

Сроки выполнения работ также рассчитываются по формуле указанной в конкурсной документации.

Антимонопольный орган не представил судам доказательств, свидетельствующих о том, что заключение государственного контракта именно с обществом являлось выгодным для Учреждения.

ФАС России полагает, что в действиях заявителей имеются согласованные действия.

Частью 1 статьи 8 Закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предусмотрено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности приведенных в части этой нормы условий.

В силу части 2 указанной статьи совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Суды обоснованно отметили тот факт, что в оспариваемом решении антимонопольный орган указывает как на согласованные действия заявителей, так и на соглашения заявителей без указания в тексте решения пунктов статьи 8 Закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ для того или иного сделанного вывода, в связи с чем осуществлена подмена указанных понятий при выводе о виновности заявителей в нарушении антимонопольного законодательства.

Кроме того, как согласованность действий, так и соглашение должны преследовать для сторон определенные экономические последствия (выгоду).

Как отмечалось выше, антимонопольный орган не представил доказательств, подтверждающих получение Учреждением от общества выгоды при заключении и исполнении государственного контракта.

Позиция антимонопольного органа о том, что Учреждение является хозяйствующим субъектом, поскольку в 2009 г. получало доход, а следовательно, имело заинтересованность в исходе результатов конкурса, исследовался судами и был обоснованно отклонен.

В соответствие с постановлением Правительства РФ от 02.12.2009 г. N 984 "О перечне платных услуг, оказываемых организациями в целях предоставления федеральными органами исполнительной власти государственных услуг" Учреждение с декабря 2009 года предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность не осуществляет.

Данное обстоятельство в совокупности с недоказанностью антимонопольным органом факта согласованности действий Учреждения и общества, не может свидетельствовать о незаконности выводов судов.

Кроме того, осуществление Учреждением предпринимательской деятельности до декабря 2009 г. само по себе не свидетельствует о нарушении сторонами контракта требования антимонопольного законодательства.

У суда кассационной инстанции при данных обстоятельствах не имеется оснований для отмены принятых судебных актов.

Иная оценка заявителем установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование закона не означают судебной ошибки.

Нормы материального права применены судами правильно. Нарушения норм процессуального права не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 апреля 2011 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2011 г. по делу N А40-3602/11-153-35 оставить без изменения, кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Председательствующий-судья

В.А. Долгашева

Судьи

М.В. Борзыкин Е.Ю. Воронина