Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2011 г. N 09АП-12585/11

г. Москва

Дело N А40-3602/11-153-35

23 июня 2011 г.

N 09АП-12585/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:

Гончарова В.Я., Попова В.И.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.04.2011 по делу N А40-3602/11-153-35 судьи Кастальской М.Н.

по заявлению ФГУ "Черноземуправтодор" (ОГРН 1033600020520, 394018, Воронеж, ул. Фр. Энгельса, 65), ООО "ДЭП-36" (1073668005905, 394030, Москва, ул. Кольцовская, д. 4а, литер Б)

к Федеральная антимонопольная служб (ОГРН 1047796269663, 123995, РОССИЯ, Москва, Д-242, ГСП-5, Садовая Кудринская, д. 11)

третье лицо: ООО "Дорспецстрой" (394028, Воронеж, ул. Красный Октябрь, 2б)

о признании недействительным решения по делу N 1 11/90-10 от 13.10.2010

при участии:

от заявителя:

1)Тетюхин А.В. по доверенности от 11.11.2010;

2)Трофимов И.Н. по доверенности от 11.01.2011;

от ответчика:

Тенишев А.П. по доверенности от 28.01.2011;

Шилина Е.В. по доверенности от 29.06.2010;

Меджидова А.А. по доверенности от 28.01.2011;

от третьего лица:

не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

решением Арбитражного суда г. Москвы от 06 апреля 2011, принятым по настоящему делу, удовлетворены требования Федерального государственного учреждения "Черноземуправтодор" (далее - ФГУ), ООО (ДЭП-36) и признано недействительным и отменено решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) по делу N 1 11/90-10 от 13.10.2010, виду не доказанности ФАС России наличия в действиях ФГУ "Черноземуправтодор" и ООО "ДЭП 36" (далее - Общество) нарушений п. 2 ч.1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции", а также взысканы в пользу заявителей с ФАС России расходы по госпошлине в порядке ст. 110 АПК РФ.

ФАС России подана апелляционная жалоба, в которой выражено несогласие с решением суда первой инстанции по мотивам несоответствия выводов суда имеющимся в деле доказательствам. ФАС России полагает, что в действиях ФГУ и Общества установлен факт нарушения п. 2 ч.1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившейся в заключении соглашения, что привело к повышению цены при проведении 27.04.2009 открытого конкурса на выполнение работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги А -144 Курск-Воронеж-Борсоглебск до магистрали "Каспий", нарушениям прав ООО "Дорспецстрой", которое должно было стать победителем и понесло ущерб в размере 10 450 000, а Общество извлекло доход в сумме 99 705 968 рублей. Полагает применимым к спорным правоотношениям ч.2 ст. 8 Закона о защите конкуренции и неприменимой ч.1 указанной статьи. Указывает, что ФГУ является хозяйствующим субъектом, поскольку в 2008 году получило доход от предпринимательской и иной приносящей доход деятельности в размере 7 577 000 руб., а в 2009 - 5 678 192 рубля. Просит решение суда первой инстанции отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований в полом объеме.

В отзыве ФГУ возражает против удовлетворения жалобы, просит оставить решение суда без изменения, жалобу - без удовлетворения. Ссылается на статус федерального государственного учреждения, не являющегося хозяйствующим субъектом, с 2009 не осуществляющего предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность.

Представитель третьего лица ООО "Дорспецстрой" в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. Жалоба рассмотрена в его отсутствие в порядке ст. 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ФАС России на доводах жалобы настаивал, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

На вопрос суда о форме соглашения и цели его заключения, пояснил, что соглашение заключено в устной форме, относительно целей его заключения в свете извлечения сторонами соглашения выгоды, пояснил, что Общество выиграло аукцион, относительно выгоды ФГУ пояснить затруднился.

В судебном заседании представители заявителей поддержали решение суда первой инстанции, просили в удовлетворении апелляционной жалобы отказать по мотивам, изложенным в отзыве. Указали, что признаки нарушения п. 2 ч.1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в действиях ФГУ "Черноземуправтодор" и ООО "ДЭП-36" отсутствуют. Обществом представлены письменные пояснения, приобщенные к материалам дела в порядке ст. 81 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, заслушав позиции заявителя и ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы и приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела N 1 11/90-10 послужило поступившее в Федеральную антимонопольную службу заявление ООО "Дорспецстрой" (вх. N 13878 от 01.04.2010) на действия ФГУ

при проведении 27.04.2009 открытого конкурса на выполнение работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги А-144 Курск-Воронеж-Борисоглебск до магистрали "Каспий" на участке км 213+000 - км 218+500 (I пусковой комплекс) в Воронежской области. Начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) по конкурсу составляла 102 492 100 руб. Участниками конкурса являлись ООО "Дорспецстрой" и ООО "ДЭП-36".

К заявлению ООО "Дорспецстрой" (вх. N 13878 от 01.04.2010) прилагалась видеозапись процедуры проведения конкурса, на которой председатель Комиссии по проведению конкурса А. Г. Лукашук, занимающий должность заместителя начальника управления - начальника отдела размещения государственных заказов и правового обеспечения ФГУ, разъясняет участникам конкурса их права, затем приступает к вскрытию конвертов, оглашает реквизиты и содержание конкурсной заявки ООО "Дорспецстрой": стоимость выполнения работ 92 786 125,99 руб., сроки выполнения работ: начало работ - 15.05.2009, окончание работ -25.06.2009 и приступает к оглашению конкурсной заявки ООО "ДЭП-36". При этом на видеозаписи видно, что стоимость работ, указанная в заявке ООО "ДЭП-36", составляет 102 275 000 рублей, сроки проведения работ - с 15.06.2009 по 30.10.2009, но А. Г. Лукашук оглашает стоимость работ - 95 100 000 рублей, а сроки проведения работ - с 01.07.2009 по 07.08.2009.

По результатам рассмотрения обращения ООО "Дорспецстрой" ФАС России возбудила дело N 1 11/90-10 в отношении ФГУ и Общества по признакам нарушения п. 2 ч.1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции".

Комиссией ФАС России по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства 21 октября 2010 вынесено решение о нарушении антимонопольного законодательства, которым ФГУ и Общество признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения и реализации соглашения, которое привело к повышению цены при проведении 27.04.2009 открытого конкурса на выполнение работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги А-144 Курск-Воронеж-Борисоглебск до магистрали "Каспий" на участке км 213+000 - км 218+500 (I пусковой комплекс) в Воронежской области. Предписание ФАС России не выдавалось.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителей в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Срок, предусмотренный в ч. 4 ст.198 АПК РФ заявителем соблюден.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии пунктами 1 и 4 статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность.

Согласно подпункту 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Таким образом, суд первой инстанции с учетом пункта 1 статьи 23 и пункта 1 статьи 39 Закона о защите конкренции сделал правильный вывод о наличии полномочий ФАС России на принятие оспариваемого решения.

В жалобе, как и в суде первой инстанции ФАС России указывает, что соглашение ФГУ и Общества подтверждается следующим.

На сайте http://zakupki.gov.ru 28.04.2009 размещен протокол заседания комиссии по рассмотрению конкурсных заявок на участие в открытом конкурсе от 28.04.2009 N 1, 30.04.2009 на сайте http://zakupki.gov.ru размещен протокол оценки и сопоставления конкурсных заявок на участие в открытом конкурсе от 29.04.2009 N 1. Общество согласилось с результатами, опубликованными в протоколе заседания комиссии по вскрытию конвертов с конкурсными заявками на участие в открытом конкурсе от 27.04.2009 N 1, протоколе заседания комиссии по рассмотрению Конкурсных заявок на участие в открытом конкурсе от 28.04.2009 N 1 и в протоколе оценки и сопоставления Конкурсных заявок на участие в открытом конкурсе от 29.04.2009 N 1.

Представитель Общества подписал государственный контракт на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту действующей сети федеральных автомобильных дорог между ФГУ и ООО "ДЭП-36" от 12.05.2009 N 42 на тех же условиях, которые были оглашены председателем комиссии по проведению конкурса А. Г. Лукашуком при проведении процедуры вскрытия конвертов при проведении конкурса.

Государственный контракт между ФГУ и ООО "ДЭП-36" от 12.05.2009 N 42 исполнен, при этом дополнительным соглашением от 03.08.2009 N 2 стоимость работ по контракту увеличена до 99 705 968 руб. В соответствии с актом приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги А-144 Курск-Воронеж-Борисоглебск до магистрали "Каспий" км 213+000 - км 218+500 (I пусковой комплекс) в Воронежской области от 31.08.2009, утвержденным начальником ФГУ, строительно-монтажные работы осуществлены в сроки: начало работ: 1 июля 2009, окончание работ: 20.08.2009, а разрешение на ввод объекта в эксплуатацию получено 14.12.2009.

После проведения конкурса заявка ООО "ДЭП-36" изменена таким образом, что стоимость выполнения работ и сроки выполнения работ стали соответствовать данным, оглашенным А. Г. Лукашуком при проведении конкурса.

В результате заключения и реализации соглашения между ФГУ и ООО "ДЭП-36" произошло:

1) повышение цены при проведении 27.04.2009 открытого конкурса на выполнение работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги А-144 Курск-Воронеж-Борисоглебск до магистрали "Каспий" на участке км 213+000 - км 218+500 (I пусковой комплекс) в Воронежской области, в результате чего причинен ущерб федеральному бюджету в размере 2 313 874 руб. 01 коп.;

2) ООО "Дорспецстрой", которое должно было стать победителем конкурса, причинен прямой ущерб в сумме 217409,77 руб, а в виде упущенной выгоды - 10 450 ООО руб.;

3) ООО "ДЭП-36" извлекло доход в размере 99 705 968 руб.

Исходя из изложенного антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении ФГУ "Черноземуправтодор" и ООО "ДЭП-36" п. 2 ч.1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Между тем, как верно отмечено судом первой инстанции, согласно статье 3 Закона о защите конкуренции, определяющей сферу его применения, он распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы и организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Как верно установлено судом первой инстанции, в целях выявления победителя конкурса (лучших условий исполнения государственного контракта) Единая комиссия осуществляет оценку и сопоставление заявок участников конкурса по критериям, указанным в п. 17.1 конкурсной документации в соответствии с п. 2 ст. 28 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005, а именно: цена контракта, качество и сроки выполнения работ.

Цена контракта рассчитывается по формуле указанной в п. 2 части. 18.4 раздела 18 конкурсной документации. При выборе организаций ООО "Дорспецстрой" и ООО "ДЭП-36" также велись расчеты комиссией по формуле и по результатам расчетов суммарные оценки заявок ООО Дорспецстрой" составило 97,3 балла, а у ООО "ДЭП-36" составило 99,3 балла. Идеальный вариант - это когда организация получает согласно расчетам по формуле 100 баллов.

Критерий "Качество работ" относится к экспертному критерию и оценивается каждым членом конкурсной комиссии. Оценка участников производилась согласно п. 3 части 18.4. раздела 18 конкурсной документации по совокупности представленной каждым участником информации и предложений к исполнению контракта, в соответствии с требованиями раздела 2 конкурсной документации, технического задания и ведомости объемов работ.

Сроки выполнения работ рассчитываются по формуле указанной в п. 1 часть 18.4 раздела 18 конкурсной документации.

При этом, в решении ФАС России отсутствует вывод о том, что результат конкурса и заключение государственного контракта именно с ООО "ДЭП 36" соответствует интересам каждого из хозяйствующих субъектов.

В силу ч.1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности приведенных в части этой нормы условий.

Совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям (ч.2 ст.8 Закона о защите конкуренции).

ФАС России полагает, что судом первой инстанции неверно применены нормы материального права, а именно, ч.1 вместо ч.2 ст. 8 Закона о защите конкуренции

В частях 2 и 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции проведено разграничение понятий "соглашений, ограничивающих конкуренцию" и "согласованных действий, ограничивающих конкуренцию" соответственно.

Судебная коллегия отмечает, что по тексту оспариваемого решения ФАС России прослеживаются формулировки "соглашение или согласованные действия", "соглашение об обеспечении победы", "соглашение", при этом ссылки на какую либо часть статьи 8 Закона о защите конкуренции, как и на саму статью, нет.

Согласно п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Вместе с тем, как соглашение, так и согласованные действия хозяйствующих субъектов по смыслу антимонопольного законодательства должны преследовать достижение определенных целей, создающих своего рода экономические преференции участникам соглашения либо согласованных действий.

В рассматриваемом случае вмененное ФАС России в оспариваемом решении соглашение между ФГУ и Обществом не отвечает таким целям. Если Обществу, как пояснил представитель ФАС России выгодно соглашение для победы в конкурсе, то для чего ФГУ данное соглашение пояснить затруднился.

Судебная коллегия полагает, что спорные правоотношения лежат вне плоскости соглашения или согласованных действий, регламентированных антимонопольным законодательством.

При этом судом принимается во внимание представленная ФАС России копия постановления о возбуждении уголовного дела от 01.06.2011 в отношении Лукашук А.Г. и принятия его к производству следователем по особо важным делам следственного управления Следственного комитета России по Воронежской области.

С учетом ст. 65, ч.5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебная коллегия считает верным вывод суда первой инстанции о том, что ФАС России не доказала наличие в действиях ФГУ и ООО "ДЭП 36" нарушений п. 2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в части заключения соглашения или согласованных действий.

В силу п. 5 ст. 4 Закона о конкуренции хозяйствующий субъект - индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

Суд первой инстанции, проанализировав п. 1.2, 2.2, 2.5, 2.6 Устава ФГУ пришел к выводу, что ФГУ не является хозяйствующим субъектом и осуществляет свою деятельность в целях реализации публичных интересов, в том числе - оперативного управления автомобильными дорогами общего пользования федерального значения и искусственными сооружениями на них, закрепленными за ним, обеспечения безопасного и бесперебойного движения транспортных средств по федеральным автомобильным дорогам общего пользования.

Также суд первой инстанции принял во внимание постановление Правительства Российской Федерации от 02.12.2009 N 984 "О перечне платных услуг, оказываемых организациями в целях предоставления федеральными органами исполнительной власти государственных услуг" ФГУ с декабря 2009 предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность не осуществляет.

ФАС России указывая, что до декабря 2009 года ФГУ получало доход от предпринимательской и иной приносящей доход деятельности в размере 7 577 000 руб. (в 2008 году), а в 2009 - 5 678 192 рубля, следовательно, является хозяйствующим субъектом. Получение дохода не оспаривалось и представителем ФГУ в заседании апелляционного суда.

Вместе с тем, при отсутствии доказанности ФАС России соглашения либо согласованных действий по смыслу антимонопольного законодательства между ФГУ и Обществом, судебная коллегия полагает не существенным данное обстоятельство, и, отмечает, что не отнесение судом первой инстанции ФГУ к хозяйствующим субъектам не привело к судебной ошибке.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение, действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Также обоснованно судом первой инстанции взысканы с ФАС России в пользу заявителей и расходы по госпошлине, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.04.2011 по делу N А40-3602/11-153-35 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.Я. Гончаров В.И. Попов