Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 октября 2011 г. N Ф05-10296/11 по делу N А40-149527/2010

г. Москва

07 октября 2011 г.

Дело N А40-149527/10-120-756

Резолютивная часть постановления объявлена 6 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 7 октября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Борзыкина М.В., Долгашевой В.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: Министерства обороны Российской Федерации - Федоровской А.С., доверенность N 2218А от 29.06.2011 г.,

от заинтересованного лица (государственного органа): Федеральной антимонопольной службы - Бобровской Ю.В., доверенность N ИА/21011 от 01.06.2011 г.,

от третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Микротест" - не явился, извещен,

рассмотрев 06 октября 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (государственного органа)

на постановление от 23 июня 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Гончаровым В.Я., Поповым В.И., Поташовой Ж.В.,

по делу N А40-149527/10-120-756

по заявлению Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН.1037700255284)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН.1047796269663)

об оспаривании ненормативных правовых актов

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Микротест" (ОГРН.1027739777383)

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - заявитель, Минобороны РФ) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольная служба) о признании незаконными решения и предписания от 25.11.2010 по делу N К-1267/10.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 марта 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2011 года решение суда первой инстанции отменено, заявление общества удовлетворено.

Удовлетворяя заявление Минобороны РФ, арбитражный апелляционный суд исходил из того, что заявителем при размещении государственного заказа правомерно проведен открытый конкурс, что не является нарушением части 4 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ФАС России обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить ввиду несоответствия выводов апелляционного суда обстоятельствам дела.

В обоснование своей кассационной жалобы антимонопольная служба указывает, что законодательно установлена обязанность заказчика размещать заказы на определенные виды товаров, работ и услуг исключительно путем проведения открытого аукциона в электронной форме. По мнению подателя кассационной жалобы, предмет размещенного заказа путем проведения открытого конкурса в нарушение требований части 4 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" содержит поставку товаров, размещение которых осуществляется исключительно путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Заявитель представил отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором указал, что комплекс работ по установке, стыковке, настройке и сдаче в эксплуатацию мультисервисных сетей связи военных городков для нужд Министерства обороны Российской Федерации проводится по конкретной заявке Минобороны России (аналогичные заявки заказчика отсутствуют), для таких работ нет функционирующего рынка, в связи с чем, невозможно сравнение предмета размещаемого заказа по его цене. Таким образом, спорный заказ не соответствует ни одному из критериев, приведенных в части 4 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель антимонопольной службы доводы жалобы поддержал, просил судебный акт апелляционной инстанции отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Представитель Минобороны РФ просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения, полагая его законным и соответствующим материалам дела, а в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно доводов жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое постановление апелляционной инстанции подлежит оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Минобороны РФ объявлено о проведении открытого конкурса на выполнение комплекса работ по установке, стыковке, настройке и сдаче в эксплуатацию мультисервисных сетей связи военных городков Министерства обороны Российской Федерации.

Информационное сообщение о размещении государственного заказа размещено на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет по адресу www.zakupki.gov.ru (извещение N 101026/001233/2669).

18.11.2010 г. ООО "Микротест" подало в ФАС России жалобу на действия Минобороны РФ при размещении государственного заказа.

По результатам внеплановой проверки вынесено Решение от 25.11.2010 N К-1267/10, которым жалоба признана обоснованной и в действиях заявителя признано нарушение части 4 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Предписанием от 25.11.2010 по делу N К-1267/10 заявителю предложено устранить допущенные нарушения Закона о размещении заказов путем аннулирования торгов, проводимых путем открытого конкурса.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании их незаконными и отмене.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, определены полномочия ФАС России и ее территориальных органов по контролю за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Как усматривается из материалов дела, Минобороны РФ вменяется нарушение части 4 статьи 10 Закона о размещении заказов, а именно: размещение заказа на выполнение комплекса работ путем проведения конкурса в случае, когда предметом конкурса является и поставка оборудования и аппаратуры для радио, телевидения и связи (код 3200000 ОКВЭД), включенная в Перечень товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона.

Между тем, как правильно установлено апелляционным судом согласно Технического задания в предмет открытого конкурса входил комплекс работ по установке, стыковке, настройке и сдаче в эксплуатацию мультисервисных сетей связи военных городков, для обеспечения выполнения которых требовалась поставка следующего оборудования и материалов: оборудования доставки и формирования телевизионного сигнала, оборудования узла телематических служб, оборудования узла местной телефонной связи, в том числе, модемов, источников бесперебойного питания, коммутаторов, маршрутизаторов.

Таким образом, предметом торгов являлось прежде всего выполнение комплекса работ по предоставлению TriplePlay услуг связи (IPTV, широкополосный доступ в Интернет, телефония) частным лицам и организациям на территории военных городков, для обеспечения выполнения которых требовалась поставка в числе прочего и ряда оборудования для радио, телевидения и связи.

Поставка оборудования согласно кода ОКВЭД 3200000 не являлась предметом торгов в рамках размещенного Минобороны РФ заказа, а являлась лишь одном из элементов обеспечения выполнения комплекса работ по предоставлению TriplePlay услуг связи (IPTV, широкополосный доступ в Интернет, телефония) частным лицам и организациям на территории военных городков, и, следовательно, не могла определять требования к порядку проведения торгов, касающиеся размещения заказа только путем открытого аукциона (часть 4 статьи 10 Закона о размещении заказов).

Таким образом, материалами дела наличие в действиях заявителя при размещении государственного заказа (извещение N 101026/001233/2669) нарушения Закона о размещении заказов, выразившегося в проведении торгов в форме открытого конкурса при наличии оснований для организации торгов в форме аукциона, не подтверждается.

В связи с тем, что Минобороны РФ указанные нарушения норм действующего законодательства допущены не были, предписание от 25.11.2010 по делу N К-1267/10 выдано антимонопольной службой необоснованно.

При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции сделан правильный вывод о несоответствии оспариваемых решения и предписания нормам действующего законодательства.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены апелляционным судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным им обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Иная оценка установленных судами фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационной жалобы ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, поэтому отклонены. При этом в кассационной жалобе не приведено доводов, указывающих на несоответствие выводов суда о применении нормы права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемого постановления, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2011 года по делу N А40-149527/10-120-756 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий-судья

А.М.Кузнецов

Судьи

М.В.Борзыкин В.А.Долгашева