Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 октября 2011 г. N Ф05-10287/11 по делу N А40-131788/2010

г. Москва

13 октября 2011 г.

Дело N А40-131788/10-106-839

Резолютивная часть постановления объявлена 6 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 октября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Долгашевой В. А.,

судей Борзыкина М. В., Кузнецова А. М.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ГОУ ВПО "Национальный исследовательский Томский политехнический университет" - не явился (извещен надлежаще)

от ответчика ФАС России - Бобровская Ю.В. - дов. от 01.06.2011 г. N ИА/21011

от третьего лица ЗАО "Сбербанк-АСТ"; ООО "ЭлектроСтройКомплект" - не явились (извещены надлежаще)

рассмотрев 06 октября 2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу ГОУ ВПО "Национальный исследовательский Томский политехнический университет"

на решение от 08 апреля 2011 г.

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Кузнецовой С.А.

на постановление от 19 июля 2011 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Якутовым Э.В., Пронниковой Е.А., Захаровым С.Л.

по заявлению ГОУ ВПО "Национальный исследовательский Томский политехнический университет" (ОГРН-1027000890168)

о признании незаконным решения и предписания

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо ЗАО "Сбербанк-АСТ"; ООО "ЭлектроСтройКомплект".

УСТАНОВИЛ:

ГОУ ВПО "Национальный исследовательский Томский политехнический университет" (далее - Университет) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения и недействительным предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 23.08.2010 г. по делу N К-624/10.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.04.2011 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2011 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Университет обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить.

Законность принятых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Московского округа в порядке, установленном в статье 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Представители Университета и третьих лиц, участвующих в деле - ЗАО "Сбербанк-АСТ", ООО "ЭлектроСтройКомплект" в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежаще. От Университета и ЗАО "Сбербанк-АСТ" в материалы дела заявлены ходатайства о рассмотрении жалобы в отсутствие представителей данных лиц. Суд, руководствуясь частью 3 статьи 284 АПК РФ, считает возможным рассмотреть поданную жалобу в отсутствие указанных представителей.

Представитель антимонопольного органа против доводов жалобы возражал по основаниям, изложенным в оспариваемых судебных актах.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителя ФАС России, изучив материалы дела, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены принятых судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 16.08.2010 г. от ООО "ЭлектроСтройКомплект" в ФАС России поступила жалоба на действия ЗАО "Сбербанк-АСТ" при проведении Университетом открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по ремонту аудиторий N N 116, 116а учебного корпуса N 2, расположенного по адресу: г. Томск, пр. Ленина, д. 43а (памятник архитектуры федерального значения) (реестровый номер 201007/1207/24583).

По результатам рассмотрения поступившей жалобы и проведения внеплановой проверки антимонопольный орган 23.08.2010 г. вынес решение по делу N К-624/10, в соответствии с которым Университет признан нарушившим часть 4 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 г. N94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а ЗАО "Сбербанк-АСТ" признан нарушившим часть 5 статьи 41.12 указанного Закона.

Антимонопольный орган 23.08.2010 г. также выдал Университету предписание об устранении допущенных нарушений.

Не согласившись с принятым ФАС России решением и выданным предписанием, Университет обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из законности принятого антимонопольным органом решения и выданного предписания, а также указали на отсутствие нарушений прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Части 1, 2, 3 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ предусматривают исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов.

Согласно части 4 статьи 11 Закона, кроме указанных в частях 1-3 данной статьи требований, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

На основании части 5 статьи 34 Закона к документации об аукционе должен быть приложен проект контракта (в случае проведения аукциона по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью документации об аукционе.

При рассмотрении спора суды установили и материалами дела подтверждено, что в пунктах 4.3.1., 4.3.9. проекта государственного контракта Университетом установлены следующие требования: получение подрядчиком разрешения на право выполнения подрядных работ у Заказчика и осуществление подрядчиком страхования строительных рисков.

Между тем, статья 11 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ установление данных требований в документации об аукционе не предусматривает.

Суды обоснованно отметили то обстоятельство, что установление вышеуказанных требований в проекте государственного контракта исключает свободное волеизъявление сторон при его заключении, что нарушает принцип свободы договора, установленный гражданским законодательством.

Кроме того, согласно статье 706 Гражданского кодекса РФ подрядчик вправе привлекать к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Установление в проекте государственного контракта обязательного письменного разрешения заказчика на заключение договора субподряда, как правильно отметили суды, в данной ситуации может создать преимущественные условия одного хозяйствующего субъекта перед другим, что является нарушением статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу о законности принятого ФАС России решения и выданного на его основании предписания.

Судами также учтено, что Университетом с ООО "ЭлектроСтройКомплект" 06.09.2010 г. был заключен государственный контракт N 451/060910, в который включены пункты 4.3.1 и 4.3.9 проекта государственного контракта, в связи с чем пришли к обоснованному выводу об отсутствии нарушений прав и законных интересов Университета.

В поданной кассационной жалобе Университет ссылается на то, что не устанавливал в проекте государственного контракта иные требования, чем предусмотрены статьей 11 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ; содержащееся в проекте государственного контракта требование о необходимости получения разрешения на право выполнения подрядных работ, относится не к участнику размещения заказа, а является требованием к подрядчику, который будет производить работы; документация об аукционе не содержит условий, предусматривающих обязанность подрядчика получать разрешение на привлечение субподрядчика.

Указанные доводы были предметом исследования судов и признаны несостоятельными, как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и требованиям действующего законодательства.

У суда кассационной инстанции при данных обстоятельствах не имеется оснований для отмены принятых судебных актов.

Иная оценка заявителем установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование закона не означают судебной ошибки.

Нормы материального права применены судами правильно. Нарушения норм процессуального права не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08 апреля 2011 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2011 г. по делу N А40-131788/10-106-839 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий-судья

В.А. Долгашева

Судьи

М.В. Борзыкин А.М. Кузнецов