Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2011 г. N 09АП-15160/11

г. Москва

Дело N А40-131788/10-106-839

19 июля 2011 г.

N 09АП-15160/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи

Якутова Э.В.

судей:

Пронниковой Е.В.

Захарова С.Л.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ГОУ ВПО "Национальный исследовательский Томский политехнический университет" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2011 по делу N А40-131788/10-106-839 судьи Кузнецовой С.А.,

по заявлению ГОУ ВПО "Национальный исследовательский Томский политехнический университет" (634050, г. Томск, пр. Ленина, д. 30; ОГРН 1027000890168)

к Федеральной антимонопольной службы

третьи лица: ЗАО "Сбербанк-АСТ", ООО "ЭлектроСтройКомплект"

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Черкасова Ю.А. по дов. от 17.08.2010;

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2011 ГОУ ВПО "Национальный исследовательский Томский политехнический университет" (далее -Университет) было отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 23.08.2010 по делу N К-624/10 о нарушении законодательства о размещении заказов в части признания в действиях заявителя нарушения части 4 ст. 11 Закона о размещении заказов (п. 2 решения); недействительным предписания ФАС России от 23.08.2010 по делу N К-624/10 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Университет не согласился с решением и обратился с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным в связи с неправильным применением судом норм материального права.

Считает, что, устанавливая требования к участникам размещения заказа, заявитель не нарушил требования ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов.

Указал, что включение в государственный контракт положений, устанавливающих требования к подрядчику на стадии исполнения контракта, не противоречит Закону о размещении заказов и не ограничивает доступ к участию в торгах.

Отметил, что документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ, включая проект государственного контракта, не содержит условий, предусматривающих получение письменного разрешения заказчика на привлечение субподрядчиков.

Просит отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Сбербанк-АСТ", являясь оператором электронной площадки, считает, что оператор не вправе давать разъяснения в области законодательства и толковать нормы материального права, так как это относится к компетенции уполномоченных органов государственной власти; в компетенцию оператора не входит рассмотрение документации на соответствие требованиям Закона.

Просит рассмотреть апелляционную жалобу заявителя по существу в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Отзывы на апелляционную жалобу ООО "ЭлектроСтройКомплект" и ФАС России не представлены.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц и заявителя, надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Считает, что оспариваемое решение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, при рассмотрении жалобы ФАС России действовал в пределах предоставленных ему полномочий.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в 16.08.2010 в ФАС России поступила жалоба ООО "ЭлектроСтройКомплект" на действия ЗАО "Сбербанк-АСТ" при проведении ГОУ ВПО "Национальный исследовательский Томский политехнический университет" открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по ремонту аудиторий N N 116, 116а учебного корпуса N 2, расположенного по адресу: г. Томск, пр. Ленина, д. 43а (памятник архитектуры федерального значения) (реестровый номер 201007/1207/24583).

Рассмотрев указанную жалобу и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с ч. 5 ст. 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379, комиссия ФАС России вынесла решение от 23.08.2010 по делу N К-624/10, которым ГОУ ВПО "Национальный исследовательский Томский политехнический университет" признан нарушившим часть 4 статьи 11 Закона о размещении заказов, ЗАО "Сбербанк-АСТ" признан нарушившим часть 5 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

23.08.2010 Университету выдано предписание по делу N К-624/10 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Пунктом 1 предписания Университету предписано в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов и с учетом решения от 23.08.2010 по делу N К-624/10 завершить процедуру размещения заказа, в том числе Университету при заключении государственного контракта не применять положения пунктов 4.3.1., 4.3.9. проекта государственного контракта документации об аукционе в электронной форме, а именно:

"4.3.1. получить разрешение на право выполнения подрядных работ у Заказчика (допуск у ОГЭ, ОГМ, ОКС) в срок не более 7 (семи) рабочих дней со дня подписания настоящего контракта.

4.3.9. Осуществить страхование строительных рисков и предоставить договор страхования Заказчику в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня подписания настоящего Контракта".

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оспариваемое решение вынесено в рамках компетенции ФАС России, в соответствии с нормами Закона о размещении заказов и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному; оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение), ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых акта Российской Федерации о размещении заказов.

В соответствии с приказом ФАС России от 17.08.2009 N 521 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов. На Комиссию ФАС России возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, оспариваемое решение вынесено ФАС России в пределах предоставленных полномочий.

Как следует из оспариваемого решения ФАС России от 23.08.2010 по делу N К-624/10 в действиях заказчика установлены нарушения ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов.

Частями 1, 2, 3 статьи 11 Закона о размещении заказов предусмотрен исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов.

В соответствии с ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов кроме указанных в частях 1 - 3 указанной статьи требований, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Согласно ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В силу ч. 5 ст. 34 названного Закона к документации об аукционе должен быть приложен проект контракта (в случае проведения аукциона по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью документации об аукционе.

Таким образом, проект государственного контракта, является частью документации об аукционе, который необходимо представлять для участия в аукционе, и по существу принять на условиях, предложенных заказчиком.

Исходя из изложенного, при разработке проекта государственного контракта, который является неотъемлемой частью документации об аукционе, заказчик должен руководствоваться положениями Закона о размещении заказов.

В настоящем случае, пунктами 4.3.1., 4.3.9. проекта государственного контракта установлены следующие требования: получение подрядчиком разрешения на право выполнения подрядных работ у Заказчика и осуществление подрядчиком страхования строительных рисков.

При этом статья 11 Закона о размещении заказов не предусматривает возможности Заказчика установить в документации об аукционе вышеуказанные требования.

Указанное требование исключает возможность свободного волеизъявление сторон при подписании государственного контракта, что нарушает основной принцип свободы договора.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что решение ФАС России в части установления нарушения Заказчиком ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов о включении в документацию об аукционе и проект государственного контракта дополнительных требований к участникам аукциона соответствует законодательству Российской Федерации о размещении заказов, является законным и обоснованным.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о то, что требование заказчика о заключении договора субподряда только после получения соответствующего разрешения Заказчика может создать преимущественные условия хозяйствующему субъекту, который сотрудничает с определенной Заказчиком организацией, что противоречит ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно с ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно отметил, что в соответствии с ч. 1 ст. 706 ГК РФ подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно ч. 3 ст. 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

В связи с этим, суд правильно указал, что законодательство Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих заключение договора субподряда после получения соответствующего письменного разрешения заказчика.

Соответственно, предписание Федеральной антимонопольной службы от 23.08.2010 по делу N К-624/10 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, также является законным и обоснованным, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Между тем, учитывая, что по результатам проведения аукциона с его победителем - ООО "ЭлектроСтройКомплект" был заключен государственный контракт от 06.09.2010 N 451/060910 с пунктами 4.3.1. и 4.3.9. проекта государственного контракта, установленными Заказчиком, суд правомерно указал на отсутствие нарушений прав и законных интересов заявителя.

С учетом изложенного, судебная коллегия, вопреки доводам жалобы, приходит к выводу о том, что оспариваемое в части решение, а также предписание ФАС России от 23.08.2010 по делу N К-624/10 соответствует требованиям Закона о размещении заказа и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с иным толкованием норм материального права и иной оценкой доказательств, чем у суда первой инстанции, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены или изменения принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решение суда первой инстанции, что влечет оставление апелляционной жалобы без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2011 по делу N А40-131788/10-106-839 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Э.В. Якутов

Судьи

С.Л. Захаров Е.В. Пронникова