Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 октября 2011 г. N Ф05-9423/11 по делу N А40-101191/2010

г. Москва

18 октября 2011 г.

Дело N А40-101191/10-106-570

Резолютивная часть постановления объявлена: 13 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен: 18 октября 2011 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи М.В. Борзыкина

судей: М.Р. Агапова, Р.Р. Латыповой

при участии в заседании:

от заявителя - Закрытое акционерное общество "МСМ-Медимпэкс" (г. Королёв, Московская область, ОГРН 1027700186843): Василько Сергей Борисович, - доверенность от 22.09.2011 N 36-09/11; Петухов Вадим Леонидович, - доверенность от 04.10.2011;

от заинтересованного лица - Федеральная антимонопольная служба (г. Москва, ОГРН 1047796269663): Лоскутов Роман Александрович, - доверенность от 09.03.2011 N ИА/7959;

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Департамент здравоохранения Ивановской области (г. Иваново, ОГРН 1023700535088): представитель не явился;

Департамент конкурсов и аукционов Ивановской области (г. Иваново, ОГРН 1063702023637): Кадыров Сергей Евгеньевич, - доверенность от 30.09.2011 N 4141;

Общество с ограниченной ответственностью "Медилан" (г. Москва, ОГРН 1027739165618): представитель не явился;

Общество с ограниченной ответственностью "Таминос" (г. Москва, ОГРН в материалах дела не содержится): представитель не явился;

Общество с ограниченной ответственностью "СтройПроект" (г. Москва, ОГРН в материалах дела не содержится): представитель не явился;

Закрытое акционерное общество "Стомакс" (Красногорск, Московская область, ОГРН в материалах дела не содержится): представитель не явился;

от Прокуратуры города Москвы (г. Москва, ОГРН в материалах дела не содержится): Епифанцева Наталья Вячеславовна, - удостоверение личности ТО N 110887,

рассмотрев 13 октября 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо)

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 31 декабря 2010 года,

принятое судьёй С.А. Кузнецовой,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 24 мая 2011 года,

принятое судьями Э.В. Якутовым, И.В. Бекетовой, Е.В. Пронниковой,

по заявлению Закрытого акционерного общества "МСМ-Медимпэкс"

о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы от 20.05.2010 по делу N К-304/10 и выданного на его основании предписания, решения того же антимонопольного органа от 20.05.2010 по делу N К-305/10;

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - Департамент здравоохранения Ивановской области, Департамент конкурсов и аукционов Ивановской области, Общество с ограниченной ответственностью "Медилан", Общество с ограниченной ответственностью "Таминос", Общество с ограниченной ответственностью "СтройПроект", Закрытое акционерное общество "Стомакс",

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "МСМ-Медимпэкс" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 20.05.2010 по делу N К-304/10 и выданного на его основании предписания, решения того же антимонопольного органа от 20.05.2010 по делу N К-305/10.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены Департамент здравоохранения Ивановской области (далее - департамент здравоохранения области), Департамент конкурсов и аукционов Ивановской области (далее - департамент конкурсов и аукционов области), Общество с ограниченной ответственностью "Медилан", Общество с ограниченной ответственностью "Таминос", Общество с ограниченной ответственностью "СтройПроект", Закрытое акционерное общество "Стомакс".

Решением от 31.12.2011 оспариваемые ненормативные правовые акты, принятые ФАС России по делу N К-304/10, признаны незаконными. В удовлетворении требования в части, касающейся признания незаконным решения, принятого тем же антимонопольным органом по делу N К-305/10, отказано.

Путем подачи апелляционной жалобы названный судебный акт ФАС России обжалован в части, касающейся признания незаконными ненормативных правовых актов, принятых по делу о нарушении законодательства о размещении заказов N К-304/10.

В дело на стадии апелляционного производства в соответствии с положениями статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступил прокурор города Москвы (далее - прокурор).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2011 решение в обжалуемой части оставлено без изменения.

Требования о проверке законности решения от 31.12.2011, постановления от 24.05.2011 в кассационной жалобе ФАС России основаны на том, что нормы материального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов судом первой инстанции, апелляционным судом применены неправильно. Решение, постановление подлежат отмене.

В отзывах на кассационную жалобу общество, департамент здравоохранения области, ООО "Медилан", ООО "Таминос" возражали против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, ссылаясь на законность обжалуемых решения, постановления.

Отзывы на кассационную жалобу другими лицами, участвующими в деле, не направлены.

В судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы, состоявшееся 13.10.2011 в 15 часов, явились представитель общества, представитель ФАС России, представитель департамента конкурсов и аукционов области, прокурор. Каждый из них в отдельности заявил, что не возражает против рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие представителей других лиц, участвующих в деле.

Поскольку другие лица, участвующие в деле, были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, препятствий для рассмотрения кассационной жалобы в данном судебном заседании не имелось.

Относительно кассационной жалобы даны следующие объяснения:

- представитель ФАС России объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;

- представитель общества, представитель департамента конкурсов и аукционов области, каждый в отдельности, объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, поскольку эти доводы неосновательны;

- прокурор объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает.

Предметом судебных разбирательств в суде первой инстанции, апелляционном суде являлась законность решения ФАС России от 20.05.2010 по делу N К-304/10, принятого по результатам рассмотрения жалобы ЗАО "Стомакс", согласно которому департамент здравоохранения области, департамент конкурсов и аукционов области признаны нарушившими положения части 3.1 статьи 34 (документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа), части 3 статьи 35 (требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 настоящей статьи документов и сведений, не допускается. Требовать от участника размещения заказа предоставления оригиналов документов не допускается) Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), а также законность предписания, выданного на основании названного решения в соответствии с которым названным департаментам предложено привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями законодательства о размещении заказов, продлить сроки подачи заявок на 15 дней со дня размещения на официальном сайте изменений.

При принятии упомянутого решения, выдаче на его основании предписания антимонопольный орган исходил из того, что департаментом здравоохранения области (заказчик), департаментом конкурсов и аукционов области (уполномоченный орган), разместившими на официальном сайте извещение и документацию об открытом аукционе на право заключения государственных контрактов на поставку и установку оборудования в целях реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями для государственных нужд Ивановской области в соответствии со спецификацией документации об аукционе, к оборудованию были установлены технические требования, которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Суд первой инстанции, апелляционный суд пришли к выводу о том, что требование о признании незаконными принятого по делу N К-304/10 решения от 20.05.2010, выданного на его основании предписания является правомерным.

Законность решения от 31.12.2011, постановления от 24.05.2011 проверена в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учётом доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также объяснений относительно кассационной жалобы.

При принятии постановления, отклоняя содержащиеся в кассационной жалобе доводы, суд кассационной инстанции исходил из следующего.

Судебные разбирательства по делу судом первой инстанции, апелляционным судом произведены в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции, апелляционный суд с учетом конкретных обстоятельств данного дела, оценки доводов участвующих в нем лиц, применив положения названных норм материального права, пришли к выводу о недоказанности ФАС России обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, выдачи оспариваемого предписания.

Эти выводы, как показала проверка материалов дела, основаны на исследовании в судебных заседаниях документов, представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений, в совокупности с другими доказательствами, имеющими значение для дела.

Комплекс оборудования для лучевой терапии и предлучевой подготовки пациента на базе высокоэнергетического линейного ускорителя с информационно-административной системой устройствами дистанционной гамма-терапии, контактной гамма-терапии, дозиметрии планирования, топометрической подготовки, как установлено судами, предназначен для терапии злокачественных новообразований радиационным излучением и является одним из самых технически сложных и дорогостоящих в медицине и представляет собой не какой-то один независимый отдельный прибор, а состоит из нескольких установок и систем, связанных по принципу единой технологической цепочки. Эффективность его работы определяется, в том числе, его необходимой интеграцией с имеющимся в онкологическом учреждении лечебным и диагностическим радиологическим оборудованием. Состав комплекса сформирован в строгом соответствии с Приложением N 1 к Приказу Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 03.02.2010 N 53-н "О мерах по реализации постановления Правительства Российской Федерации от 31.12.2009 N 1156". До объявления торгов разработанное техническое задание направлялось на согласование в ФГУ "МНИОИ им. П.А. Герцена". По мнению главного эксперта-онколога Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации, перечень закупаемого заказчиком оборудования соответствует названному приказу. В силу высокой сложности и технологичности реализуемых методов лечения посредством лучевой терапии каждый из производителей предлагает при комплектовании своего оборудования различные дополнительные приспособления, аппаратно-программные системы, а также всевозможные опции, производимые третьими производителями. В соответствии с документацией об аукционе заказчиком установлены требования к техническим характеристикам высокоэнергетического ускорителя, в том числе возможность настройки до трех энергий фотонного пучка по выбору пользователя в диапазоне, 2-я энергия фотонного пучка; максимальный размер поля облучения, фотонный пучок не менее 0,4Ч0,1 см (в изоцентре), максимальный размер поля облучения, фотонный пучок, не менее 15Ч20 см (в изоцентре); высота изоцентра над уровнем пола не более 125 см; пространственного разрешение системы портальной визуализации 0,25 мм; диаметр апертуры гентри не менее 88 см.

Эти требования технического задания высокоэнергетического ускорителя важны для клинической эксплуатации оборудования. Именно возможность выбора, а в ряде клинических ситуаций комбинации энергий терапевтического фотонного пучка позволяет выбрать наиболее адекватный план лечения исходя из объема и локализации опухоли, структуры окружающих тканей, физиологических и индивидуальных особенностей пациента. При этом все производители на стадии производства имеют возможность настройки различных энергий в соответствии с потребностями заказчика, которые определяются его опытом работы, применяемыми методиками лечения, контингентом пациентов. Без указания в требованиях к закупаемому оборудованию конкретных вариантов энергий недобросовестным поставщиком может быть поставлена конфигурация линейного ускорителя, например, с одной "низкой" или наоборот высокой энергией излучения. Более того, перенастройка терапевтических энергий, при необходимости, может быть осуществлена не только во время производства, но и в любое время после установки оборудования в лечебном учреждении представителями производителя в рамках оказания дополнительных сервисных услуг. Одновременная настройка трех энергий, в соответствии с техническим заданием не требуется. Учитывая изложенное, необходимо указать на важность требований технического задания, относящихся к параметрам настройки терапевтических энергий для клинического применения названного оборудования, а также на то обстоятельство, что ускорители основных мировых производителей, в том числе Varian (США) и Siemens (Германия), имеют возможность настройки указанных в технических требованиях параметров. Заявленные характеристики линейного ускорителя позволяют говорить о том, что данный аппарат в первую очередь предназначен для высокотехнологичных методик лучевой терапии, таких как стереотаксические методы, в том числе метод радиохирургии. В тоже время универсальность системы позволяет реализовывать и другие виды более простых и традиционных методов лечения. Подобные радиохирургические стереотаксические аппараты, предлагаются компаниями Varian (США), Elekta (Великобритания) и Siemens (Германия). В настоящее время на рынке представлены несколько аппаратов, предназначенных для автоматической брахитерапии (afterloading) в режиме высокой мощности дозы (HDR - High Dose Rate). Гамматерапевтические аппараты для брахитерапии выпускаются компаниями Varian (США), Nucletron (Нидерланды), Bebig (Германия), ВНИИТФА (Россия), Shenova (Китай) и другими. Важнейшим отличием, влияющим на стоимость и функциональность эксплуатации и никак не влияющим на качество оказываемого лечения, является возможность использования для терапии различных типов радионуклидов. Одни аппараты работают только с источниками на основе нуклида иридий-192, а другие могут применять как иридий-192, так и кобальт-60. Медицинское учреждение должно самостоятельно выбрать тип источника, с учетом того, что источники 1г-192 производятся за рубежом и требуют замены раз в 3-4 месяца, а источники Со-60 требуют замены раз в 60 месяцев. Использование долгоживущего источника кобальт-60, позволит значительно повысить стабильность работы, и не зависеть от возможных перебоев с поставкой источников, сэкономить значительные средства на замену источника.

Установив эти фактические обстоятельства, суд первой инстанции, апелляционный суд пришли к выводу о недоказанности ФАС России при производстве по делу о нарушении законодательства о размещении заказов факта установления заказчиком требований, ограничивающих количество участников аукциона. Вывод антимонопольного органа о том, что указание конкретных параметров поставляемого оборудования свидетельствовало о том, что оно подходит лишь под одну торговую марку конкретного производителя, что привело или могло привести к ограничению числа участников аукциона, не обоснован.

Требования, предъявляемые частью 3 статьи 35 Закона о размещении заказов, в результате указания в пункте 2.2.3. документации об аукционе на необходимость представления в составе заявки на участие в аукционе договора о внесении денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в открытом аукционе, как установлено судами, также не нарушены. Вывод основан на применении упомянутой нормы материального права в совокупности с положениями части 2 статьи 32, пункта 12 статьи 35 Закона о размещении заказов.

Оснований полагать, что выводы судов о применении нормы права применительно к фактическим обстоятельствам, установленным ими по данному делу, ошибочны, не усматривается. Иная оценка установленных судом первой инстанции, апелляционным судом фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Вывод суда первой инстанции о неправомерности требования в части, касающейся признания незаконным решения ФАС России от 20.05.2010 по делу N К-305/10, основан на применении положений статей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд исходил из того, что участие в конкурсе по лотам N 1 и N 2 ЗАО "МСМ-Медимпэкс" не принимало. Права и охраняемые законом интересы названного юридического лица в результате принятия оспариваемого решения не нарушены. Эти выводы, как следует из кассационной жалобы, ФАС России не оспариваются.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31 декабря 2010 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2011 года по делу N А40-101191/10-106-570 оставить без изменения, кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Председательствующий-

М.В. Борзыкин

Судьи

М.Р. Агапов Р.Р. Латыпова