Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2011 г. N 09АП-3752/11

г. Москва

Дело N А40-101191/10-106-570

24 мая 2011 г.

N 09АП-3752/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 мая 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи

Якутова Э.В.

судей:

Бекетовой И.В.

Пронниковой Е.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.12.2010 по делу N А40-101191/10-106-570 судьи Кузнецовой С.А.

по заявлению ЗАО "МСМ-Медимпэкс" (ИНН 7734046033, ОГРН 1027700186843)

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица Департамент здравоохранения Ивановской области, Департамент конкурсов и аукционов Ивановской области, Прокуратура г. Москвы, ООО "Медилан", ООО "Таминос", ООО "СтройПроект", ЗАО "Стомакс"

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя: Петухов В.Л. по дов. от 28.06.2010, паспорт 41 03 676588

от ответчика: Кузнецова Я.В. по дов. от11.04.2011, уд. N 2362

от третьих лиц: Департамент здравоохранения Ивановской области, Кадыров С.Е. по дов. от 01.06.2010, уд. 77/251

Департамент конкурсов и аукционов Ивановской области, Кадыров С.Е. по дов. от 01.06.2010, уд. 77/251

Прокуратура г. Москвы, Ильясов Р.Х. уд. N 076485

ООО "Медилан", ООО "Таминос", ООО "СтройПроект", ЗАО "Стомакс", не явились, извещены

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.12.2010 было удовлетворено заявление ЗАО "МСМ-Медимпэкс" (далее - Общество) о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 20.05.2010 по делу N К-304/10.

В удовлетворении заявления о признании незаконным решения ФАС России от 20.05.2010 по делу N К-305/10 было отказано.

ФАС России не согласилась с решением в части признания незаконными решения и предписания по делу N К-304/10 и обратилась с апелляционной жалобой, в которой считает выводы суда первой инстанции в обжалуемой части не соответствующими нормам материального, процессуального права и фактическим обстоятельствам дела.

Просит решение отменить и признать законными решение и предписание ФАС России от 20.05.2010 N К-304/10.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество согласилось с решением суда, считает его законным, обоснованным, подлежащим оставлению в силе, а апелляционную жалобу Ответчика - подлежащей оставлению без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу Департамент здравоохранения Ивановской области (далее - Департамент здравоохранения) с решением суда согласен, считает его законным, обоснованным, подлежащим оставлению в силе, а апелляционную жалобу Ответчика - подлежащей оставлению без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу Департамент конкурсов и аукционов Ивановской области (далее - Департамент конкурсов и аукционов) с решением суда согласен, считает его законным, обоснованным, подлежащим оставлению в силе, а апелляционную жалобу Ответчика - подлежащей оставлению без удовлетворения.

Отзывы на апелляционную жалобу Прокуратурой г. Москвы, ООО "Медилан", ООО "Таминос", ООО "СтройПроект", ЗАО "Стомакс" не представлены.

Судом апелляционной инстанции удовлетворено заявление Прокуратуры Москвы о вступлении в дело в порядке ч.1 и ч.5 ст.52 АПК РФ.

Дело рассмотрено судом в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей ООО "Медилан", ООО "Таминос", ООО "СтройПроект", ЗАО "Стомакс", надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Указал на то, что суд признал полностью недействительным решение по делу N К-304/10, касающееся лотов N 1 и N 5 открытого аукциона, в то время Общество принимало участие только по лоту N 5.

Полагает, что вывод суда о нарушении оспариваемым решением ФАС России прав и законных интересов Общества в связи с подачей ФАС России иска в суд о признании незаконным размещенного заказа и государственного контракта по лоту N 5, основан на неправильном применении норм процессуального права, поскольку на момент вынесения вышеуказанных актов Общество как субъект правоотношений по государственному контракту по лоту N 5 не существовало.

Отметил, что жалоба ЗАО "Стомакс" была подана на стадии подачи заявок и касалась положений документации об Аукционе, которые ограничивали право ЗАО "Стомакс" на участие в указанном Аукционе и не позволяли подать заявку на участие.

Считает, что представление технических паспортов позволило Комиссии ФАС России самостоятельно сделать выводы об ограничении количества участников размещения заказа путем анализа представленных технических паспортов и требований технического задания документации об Аукционе.

Обращает внимание на то, что взятая вместе совокупность конкретных параметров оборудования, изложенных в документации об Аукционе, может не иметь эквивалента, поэтому указание таких параметров в документации об Аукционе может ограничить количество участников размещения заказа.

Заявил, что оспариваемое решение ФАС России правомерно содержит указание на признаки административного правонарушения, предусмотренного ч.4.2 ст.7.30 КоАП РФ, в действиях должностного лица Общества, утвердившего документацию об Аукционе.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Указал на то, что ФАС России была допущена ошибка, повлекшая за собой принятие двух решений по одним и тем же обстоятельствам, которая была исправлена судом без ущерба существу этих решений.

Заявил, что основанием для обращения ФАС России с иском в арбитражный суд с требованиями о применении последствий ничтожной сделки являлось, в том числе, и наличие оспариваемого решения Ответчика по делу N К-304/10, что, по мнению Общества, свидетельствует о прямом нарушении указанным решением его прав и законных интересов.

Как считает Общество, ЗАО "Стомакс" не подавало заявку на участие в открытом аукционе, не является участником размещения заказа, ввиду чего у него отсутствовало право на обжалование действий государственных органов в сфере размещения государственного заказа.

Полагает, что ФАС России должным образом не был изучен вопрос об интересе государственного заказчика к аппаратам с другими техническими характеристиками, о предназначении заказываемого оборудования для тех или иных конкретных целей.

В судебном заседании представитель Департамента здравоохранения Ивановской области и Департамента конкурсов и аукционов Ивановской области выразил единую правовую позицию, согласился с доводами представителя Общества, поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебном заседании представитель Прокуратуры г. Москвы согласился с доводами представителя ФАС России, доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Законность и обоснованность решения проверены в обжалуемой части в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, третьих лиц, Прокуратуры г. Москвы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Департамент здравоохранения Ивановской области как Заказчик и Департамент конкурсов и аукционов Ивановской области как Уполномоченный орган на официальном сайте http://www.ivadm.ivanovo.ru/ разместили извещение и документацию об открытом аукционе на право заключения государственных контрактов на поставку и установку оборудования в целях реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями для государственных нужд Ивановской области в соответствии со спецификацией документации об аукционе.

17.05.2010 в ФАС России поступила жалоба ЗАО "Стомакс" на действия Департамента здравоохранения Ивановской области и Департамента конкурсов и аукционов Ивановской области при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку и установку медицинского оборудования в целях реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным онкологическими заболеваниями для государственных нужд Ивановской области в части лотов N 1 и N 5.

Решением ФАС России от 20.05.2010 по делу N К-304/10, принятым по результатам внеплановой проверки, жалоба была признана обоснованной в части установления технических требований к оборудованию, которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

При этом Комиссия ФАС России исходила из того, что в соответствии с ч.3.1 ст.34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. При этом заказчик на заседании Комиссии не представил доказательств наличия продукции иных производителей, соответствующей совокупности всех требований к медицинскому оборудованию, установленных документацией об аукционе.

Кроме того, по мнению Комиссии ФАС России, требования документации об аукционе нарушают ч.3 ст.35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

На основании указанного решения ФАС России выдало Департаменту здравоохранения Ивановской области и Департаменту конкурсов и аукционов Ивановской области предписание от 20.05.2010 по делу N К-304/10 привести документацию об аукционе в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов, продлить сроки подачи заявок на 15 дней со дня размещения на официальном сайте вышеуказанных изменений.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оспариваемые решение и предписание вынесены антимонопольным органом с нарушением требований ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом суд правомерно указал на то, что в соответствии с ч.1 ст.22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ конкурсная документация разрабатывается и утверждается заказчиком.

Конкурсная документация должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 Закона о размещении заказов (п.10 ч. 4 ст.22 Закона о размещении заказов).

В п.1 ч.1 ст.11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что при размещении заказов путем проведения торгов устанавливаются обязательные требования к участникам размещения заказа, в частности, соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Оценивая материалы дела, суд первой инстанции правильно установил, что предметом открытого аукциона по лоту N 5 является поставка и ввод в эксплуатацию единого комплекса оборудования для лучевой терапии и предлучевой подготовки пациента на базе высокоэнергетического линейного ускорителя с информационно-административной системой устройствами дистанционной гамма-терапии, контактной гамма-терапии, дозиметрии планирования, топометрической подготовки.

Комплекс предназначен для терапии злокачественных новообразований радиационным излучением.

Состав комплекса определен приложением N 1 к приказу Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 03.02.2010 N 53-н "О мерах по реализации постановления Правительства Российской Федерации от 31.12.2009 N 1156".

Письмом ФГУ "МНИОИ им. П.А. Герцена" от 18.03.2010 N 256 подтверждено, что перечень закупаемого оборудования соответствует приказу N 53-н.

В соответствии с документацией об аукционе заказчиком установлены требования к техническим характеристикам высокоэнергетического ускорителя, в том числе, возможность настройки до трех энергий фотонного пучка по выбору пользователя в диапазоне, 2-я энергия фотонного пучка; максимальный размер поля облучения, фотонный пучок не менее 0,4x0,1 см (в изоцентре), максимальный размер поля облучения, фотонный пучок, не менее 15x20 см (в изоцентре); высота изоцентра над уровнем пола не более 125 см; пространственного разрешение системы портальной визуализации 0,25 мм; диаметр апертуры гентри не менее 88 см.

Таким образом, технические характеристики определены заказчиком исходя из технологии применяемых методов лечения.

Анализируя представленные заявителем, данные суд обоснованно согласился с заявителем, который указал на то, что ускорители основных мировых производителей, в том числе Varian (США) и Siemens (Германия), имеют возможность настройки указанных в технических требованиях параметров. Заявленные характеристики линейного ускорителя позволяют говорить о том, что данный аппарат в первую очередь предназначен для высокотехнологичных методик лучевой терапии, таких как стереотаксические методы, в том числе метод радиохирургии. В тоже время универсальность системы позволяет реализовывать и другие виды более простых и традиционных методов лечения. Подобные радиохирургические стереотаксические аппараты, предлагаются компаниями Varian (США), Elekta (Великобритания) и Siemens (Германия). В настоящее время на рынке представлены несколько аппаратов, предназначенных для автоматической брахитерапии (afterloading) в режиме высокой мощности дозы (HDR - High Dose Rate). Гамматерапевтические аппараты для брахитерапии выпускаются компаниями Varian (США), Nucletron (Нидерланды), Bebig (Германия), ВНИИТФА (Россия), Shenova (Китай) и другими.

Важнейшим отличием, влияющим на стоимость и функциональность эксплуатации и никак не влияющим на качество оказываемого лечения является возможность использования для терапии различных типов радионуклидов. Одни аппараты работают только с источниками на основе нуклида иридий-192, а другие могут применять как иридий-192, так и кобальт-60.

Медицинское учреждение должно самостоятельно выбрать тип источника, с учетом того, что источники 1г-192 производятся за рубежом и требуют замены раз в 3-4 месяца, а источники Со-60 требуют замены раз в 60 месяцев. Использование долгоживущего источника кобальт-60, позволит значительно повысить стабильность работы, и не зависеть от возможных перебоев с поставкой источников, сэкономить значительные средства на замену источника.

Оценивая содержание оспариваемого решения ФАС России, суд первой инстанции правомерно отметил, что ни в решении, ни в материалах, представленных ответчиком в судебном заседании, не представлено доказательств нарушения требований ч.3.1 ст.34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в части ограничения количества участников размещения заказа.

Суд обоснованно посчитал, что указание конкретных параметров поставляемого оборудования свидетельствовало о том, что оно подходит лишь под одну торговую марку конкретного производителя, а соответственно, это обстоятельство привело или могло привести к ограничению числа участников аукциона, документально не подтверждено и ответчиком также не доказано.

Следует отметить, что анализ рынка оборудования для лучевой терапии и предлучевой подготовке пациента ФАС России не проводился; антимонопольный орган ограничился представленными ЗАО "Стомакс" данными о том, что технические параметры поставляемого оборудования совпадают с техническими параметрами оборудования конкретного производителя.

ФАС России, по существу, необоснованно указал на то, что заказчик должен реализовывать применяемые методы лечения с использованием оборудования с иными техническими характеристиками.

С учетом этого, экспертное заключение ООО "Центр сертификации и декларирования" о технических параметрах в принципе не может быть положено в основу вывода о соответствии либо несоответствии выбранных заказчиком технических характеристик оборудования применяемым им методикам лечения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает обоснованным и основанным на законе вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.12.2010 по делу N А40-101191/10-106-570 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

И.В. Бекетова Е.В. Пронникова