Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 ноября 2011 г. N Ф05-11611/11 по делу N А41-20532/2010

г. Москва

03 ноября 2011 г.

Дело N А41-20532/10

Резолютивная часть постановления объявлена 2 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 3 ноября 2011 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Тетёркиной С.И.,

судей Антоновой М.К., Черпухиной В.А.,

при участии в заседании:

от заявителя - Чемичев И.А., дов. от 20.09.11, Володарска К.Е., дов. от 01.11.11 N ЮР-63;

от заинтересованного лица - Язынина Т.А., дов. от 11.01.11 N 03-06/0003, начальник отдела;

рассмотрев 02.11.2011 в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Реми М", заявителя

на решение от 18.05.2011 Арбитражного суда Московской области

принятое судьёй Кудрявцевой Е.И.

на постановление от 03.08.2011 Десятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Кручининой Н.А., Бархатовым В.Ю., Мордкиной Л.М.

по заявлению ООО "Реми М"

о признании решения недействительным

к ИФНС России по г. Электросталь Московской области,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Реми М", ОГРН 1035010657660 (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к ИФНС России по г. Электросталь Московской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 28.01.2010 N 12-0044 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Московской области от 18.05.2011, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 03.08.11, заявление отклонено со ссылкой на неправомерное применение обществом специального налогового режима в виде уплаты единого налога на вмененный доход при осуществлении розничной торговли по образцам вне объектов стационарной торговой сети.

Не согласившись с судебными актами, общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит об их отмене и направление дела на новое рассмотрение в суд 1 инстанции. По мнению общества, судами неправильно применены нормы статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (далее-НК РФ), необоснованно не применены положения статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее-ГК), Постановление Правительства Российской Федерации от 21.07.1997 N 918 "Об утверждении Правил продажи товаров по образцам", неполно исследованы обстоятельства, касающиеся способа продажи обществом товаров, в частности, что отпуск товаров производился с территории склада, находящегося на едином с офисным зданием участке, покупатель мог ознакомиться с товаром на складе непосредственно, продавец не предлагал и не осуществлял доставку товаров покупателю, что свидетельствует о том, что продажа по образцам не производилась. Кроме того, общество указывает на существенное нарушение его прав при вынесении решения о привлечении к налоговой ответственности, так как ему не была предоставлена возможность ознакомиться с протоколами допросов физических лиц, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Инспекция в отзыве, представленном в судебное заседание, выражает несогласие с доводами общества, полагая, что выводы судов об обстоятельствах дела основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании доказательств, соответствуют этим доказательствам и примененным нормам материального права, и просит оставить судебные акты без изменения. Отзыв приобщен к материалам дела.

Выслушав представителей сторон, поддержавших их доводы, изучив материалы дела, проверив правильность применения судами норм материального права, соблюдение требований процессуального закона, суд кассационной инстанции не усматривает оснований к отмене обжалуемых судебных актов, исходя из следующего.

Как установлено судебными инстанциями и следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка и дополнительные мероприятия налогового контроля общества по вопросам правильности и своевременности уплаты НДФЛ, НДС, ЕСН, ЕНВД, налогов на прибыль и на имущество организаций, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий составлен акт от 03.12.2009 N 44 и вынесено решение от 28.01.2010 N 12-0044 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с указанным решением обществу доначислены налоги на сумму 2 268 430 руб., в том числе НДС - 1 028 720 руб., налог на прибыль организаций - 1 148 410 руб., начислены соответствующие пени в сумме 395 690 руб. и штрафы по п. 1 ст. 122 НК РФ на сумму 453 686 руб.

Решением УФНС России по МО от 29.04.2010 N 16-16/14842 решение инспекции оставлено без изменения.

Основанием для вынесения решения послужил вывод налогового органа о том, что общество в проверяемом периоде неправомерно применило в отношении осуществляемой деятельности специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, что привело к излишнему исчислению данного налога и занижению НДС, налога на прибыль и ЕСН вследствие невключения в налогооблагаемую базу выручки от реализации товаров по образцам, для которой предусмотрено применение общего режима налогообложения.

Признавая обоснованным решение инспекции, судебные инстанции исходили из того, что совокупностью представленных в материалы дела доказательств, в том числе: инвентаризационными и правоустанавливающими документами, договором аренды, показаниями свидетелей Хлопова А.Б. и Сорокина В.Е., объяснениями представителя заявителя в судебном заседании,- подтверждается, что деятельность по продаже товаров, осуществлявшаяся обществом с использованием арендованных помещений по адресам: Московская обл., г. Электросталь, ул. Рабочая, д. 33/1 (площадью 13,9 кв.м.) и Московская обл., г. Электросталь, Криулинский проезд, 5 (площадью ок.16 кв.м.), не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в абзаце 12 ст. 346.27 НК РФ определения розничной торговли подлежит применению ЕНВД.

Вывод судов основан на материалах дела и соответствует им, а также примененным нормам материального права и позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформированной в постановлении от 15.02.2011 N 12364/10.

Согласно статье 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности, установленных указанной статьей, в том числе, в отношении розничной торговли.

В силу пункта 6 и 7 части 2 статьи 346.26 НК РФ единый налог на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Федеральным законом от 17.05.2007 N 85-ФЗ "О внесении изменений в главы 21, 26.1, 26.2, 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации", вступившим в действие 01.01.2008, к розничной торговле отнесена предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети).

Условием признания реализации товаров розничной торговлей в качестве основания для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход является осуществление торговли с непосредственным использованием объекта стационарной торговли.

Следовательно, реализация товаров вне стационарной торговой сети не является розничной торговлей для целей применения единого налога на вмененный доход.

Статьей 346.27 НК РФ определено, что стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, признается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

К стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, относится торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты (статья 346.27 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 497 ГК РФ договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с образцом товара (его описанием, каталогом товаров и т.п.), предложенным продавцом.

Аналогичная формулировка содержится в п.2 Правил продажи товаров по образцам", утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.1997 N 918.

Судами установлено, что арендованные обществом помещения не относятся к стационарной торговой сети, в отношении которой может применяться режим ЕНВД, так как в них не могла осуществляться и фактически не осуществлялась деятельность по розничной торговле. Помещения расположены в административных зданиях и не имеют достаточного пространства для розничной реализации металлопродукции.

В ходе проверки инспекция путем осмотра помещений, получения информации от арендодателей и допроса свидетелей выяснила, что реализация товаров осуществлялась обществом после предварительного согласования с их собственником-ООО "Юликом Сервис" непосредственно из складских помещений, расположенных вне мест демонстрации образцов товара и прейскуранта и расчетов с покупателями.

Поскольку в арендованных обществом помещениях производилась только оплата товара, а сам отпуск товаров покупателям осуществлялся со склада после выбора покупателем нужного ему товара по представленным в офисе образцам и прейскуранту, вывод налогового органа и судов о неправомерном применении обществом системы ЕНВД является правильным и не опровергается доводом общества о том, что и офис и склад находятся на одном земельном участке, и покупатель мог непосредственно ознакомиться с приобретаемым товаром на складе.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Вынесение налоговым органом решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 НК РФ) производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении.

Судами обеих инстанций установлено и не оспаривается обществом, что инспекцией было обеспечено присутствие представителей общества на всех стадиях рассмотрения материалов налоговой проверки, включая рассмотрение материалов, полученных в ходе проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно протоколу рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки с учетом результатов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля от 26.01.2010, при рассмотрении дополнительно полученных материалов принимал участие представитель общества, в ходе рассмотрения материалов оглашены результаты этих материалов, представителю предоставлена возможность ознакомиться с этими материалами.

То обстоятельство, что, как указывает общество в жалобе, на ознакомление был представлен только 2 лист протокола допроса, налоговый орган объяснил необходимостью сохранения конфиденциальности информации о лице, давшем показания (его адресе, месте работы и др.).

При этом, как видно из протоколов допроса свидетелей, именно на странице 2 протокола содержатся сведения, учтенные инспекцией при вынесении оспариваемого решения.

В ходе судебного разбирательства общество имело возможность ознакомиться со всеми добытыми инспекцией материалами, в том числе полными протоколами допроса свидетелей, однако доказательства, опровергающие эти показания, не представило, о вызове свидетелей в суд для допроса с целью опровержения сообщенных ими сведений, не ходатайствовало.

Кроме того, данные о лицах, допрошенных инспекцией, получены ею из первичных документов, представленных самим обществом, что опровергает довод представителей заявителя о том, что эти лица могут не иметь отношений с обществом и, потому, их показания недостоверны.

Учитывая, что обществом было реализовано право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, включая ознакомление с дополнительно полученными инспекцией материалами, каких-либо возражений относительно содержания указанных документов им не заявлено, суды правомерно отклонили довод общества о нарушении инспекцией процедуры принятия решения вследствие непредставления возможности ознакомиться с показаниями свидетелей и представить по ним возражения.

Нормы материального права применены судами правильно, выводы основаны на всестороннем исследовании обстоятельств дела, а иное толкование обществом этих норм и иная оценка обстоятельств дела не свидетельствуют о судебной ошибке и не являются основанием к отмене судебных актов.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда Московской области от 18 мая 2011 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 03 августа 2011 года по делу N А41-20532/10 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Реми М" - без удовлетворения.

Председательствующий-судья

С.И.Тетёркина

Судьи

М.К.Антонова В.А.Черпухина