Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 ноября 2011 г. N Ф05-12443/10 по делу N А40-11308/2010

г. Москва

29 ноября 2011 г.

Дело N А40-11308/10-20-113

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 ноября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Жукова А.В.,

судей Буяновой Н.В., Егоровой Т.А.

при участии в заседании:

от заявителя: Гулидов А.В. дов. 28.12.10,

от ответчика: Костина С.А. дов. 06.06.11, Мирных О.В. дов. 01.07.11, Опанасюк В.В. дов. 15.07.11, Французов А.В. дов. 21.11.11,

рассмотрев 22.11.2011 г.. в открытом судебном заседании кассационную

жалобу ответчика ИФНС России N 35 по Москве

на решение от 25.04.2011 г.

Арбитражного суда города Москвы

принятое Бедрацкой А.В.

на постановление от 20.07.2011

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое Яковлевой Л.Г., Марковой Т.Т., Сафроновой М.С.

по заявлению ЗАО "Промлизинг"

к ИФНС России N 35 по Москве

о признании актов недействительными,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Промлизинг" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения ИФНС России N 35 по г. Москве от 13.11.2009 N 319 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и требования N 2010 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 12.01.2010 г. по выездной проверке за период 2006-2008 гг.

Решением от 08.06.2010 заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что в проверяемый период общество управлялось резидентом РФ, в связи с чем Соглашение от 05.12.1998 между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр действует в отношении налогоплательщика, следовательно, проценты, уплаченные по договору займа, правомерно включены во внереализационные расходы, и правила капитализации процентов, установленные ст. 269 НК РФ, применению не подлежат.

Постановлением от 02.09.2010 решение суда оставлено без изменения по тем же основаниям.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.11.2010 состоявшиеся судебные акты отменены в части налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При этом суд кассационной инстанции указал, что норма п. 2 ст. 269 НК РФ не применена ошибочно, поскольку толкуя буквально в совокупности и взаимосвязи подпункт "е" пункта 1 статьи 3 и пункт 3 статьи 24 Соглашения от 05.12.1998 между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр заявитель, являясь предприятием, управляемым резидентом Кипра (единственный акционер - компания "ТАЙХУ Лимитед", а не гендиректор - Гордин С.А. - гражданин и резидент РФ, ст. 47 ФЗ "Об акционерных обществах"), уплачивал проценты по займу ему же, а не предприятию, управляемому резидентом России.

При новом рассмотрении суду предложено проверить правильность сумм доначисляемого налога на прибыль, соответствующих пени и штрафов.

Решением от 25.04.2011 заявленные требования удовлетворены в части налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа.

Постановлением от 20.07.2011 апелляционного суда решение оставлено без изменения.

Инспекция, не согласившись с вынесенными судебными актами, обратилась с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и отказать в удовлетворении требований заявителя, ссылаясь на нарушение норм материального права и на несоответствие выводов судов установленным ими обстоятельствам по делу.

При этом инспекция утверждает, что общество в соответствии с положениями ст. 269 НК РФ должно было применить правило недостаточной капитализации и уменьшить размер процентов, принимаемых в целях налогообложения, на установленный коэффициент капитализации. В связи с отрицательной величиной собственного капитала проценты, начисленные в 1, 2 и 3 квартале 2007 г., не подлежали учету в составе расходов.

Кроме того, ЗАО "Промлизинг" является резидентом РФ, но в целях Соглашения не является предприятием РФ, что делает невозможным применение п. 3 ст. 24 указанного Соглашения, поскольку деятельность заявителя не управлялась резидентом РФ.

Также проверкой установлено несоответствие между данными бухгалтерского учета организации и данными, отраженными в бухгалтерских балансах организации, поскольку при определении стоимости акций, организацией не учтено, что их текущая рыночная стоимость не определялась, следовательно, для целей бухгалтерской отчетности принимают последнюю по времени расчета рыночную стоимость ценных бумаг (п. 24 ПБУ 19/02).

В том числе, у заявителя операции по реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению НДС, в проверяемом периоде отсутствуют, таким образом, суммы НДС, выставленные по услугам депозитария, не подлежат включению в состав расходов по прибыли (ст. 170 НК РФ).

Вместе с тем, налоговый орган утверждает, что имеет место схема, согласно которой операции по выдаче спорного займа кипрской организацией являются инвестиционной деятельностью Компании Китая с целью получения дивидендов под видом процентов по займу.

В судебном заседании ответчик поддержал доводы жалобы.

Заявитель возражал против доводов жалобы по основаниям, указанным в судебных актах, в письменном отзыве на кассационную жалобу просит оставить ее без удовлетворения.

Законность принятых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Московского округа в порядке, установленном статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела судами установлено, что к отношениям по выплате процентов заявителем в пользу Компании "ТАЙХУ Лимитед" в целях налогообложения российским налогом на прибыль должен применяться общий порядок признания расходов в виде процентов, предусмотренный п. 1 ст. 269 НК РФ, т.е. затраты в виде процентов признаются в качестве расходов в полном объеме.

При этом суды исходили из того, что материалами дела и решением инспекции подтверждается, что процентная ставка по Соглашению о займе от 13.11.2006 г. между Компанией "ТАЙХУ Лимитед" и заявителем равна ЛИБОР + 0,67%, что не отклоняется от нормальной рыночной ставки процентов, применяемой в отношениях между невзаимозависимыми лицами. Доказательств наличия иных льготных положений Соглашения о займе по сравнению с обычно применяемыми условиями займов инспекцией представлено не было.

Вместе с тем, судами сделан вывод, что правовая позиция по вопросу оценки стоимости финансовых вложений - акций обыкновенных ОАО "Удмуртнефть" - основана на том, что рыночная стоимость должна определяться исходя из объективных показателей торгов на последнюю дату, когда такие торги осуществлялись, и рыночная стоимость соответственно определялась. Такой подход в полной мере согласуется с п. 24 ПБУ 19/02 "Учет финансовых вложений", позицией Министерства финансов РФ, изложенной в письме от 21.03.2005 N 07-05-06/83. Использовать показатели бухгалтерской отчетности на конец отчетного периода, предшествующего периоду проведения торгов на бирже (30.11.2007 г.) и корректировать данный показатель в целях определения на последующие отчетные даты представляется неверным.

Последней по времени установленной организатором рыночной ценой является цена, установленная на фондовой бирже РТС 20.12.2007 г., в связи с этим, исходя из разъяснений ФКЦБ, определение рыночной цены должно осуществляться именно в таком порядке, как это было сделано заявителем.

При таких обстоятельствах, по выводу судов, инспекция не имела оснований для применения пункта 2 статьи 269 НК РФ применительно к четвертому кварталу 2007 г.

Учитывая, что постановлением от 18.11.2010 кассационной инстанции уже было указано на неправильное неприменение судами первой и апелляционной инстанций пункта 2 статьи 269 НК РФ, то повторное его неприменение вновь ошибочно и влечет отмену судебных актов.

С учетом правовой позиции ВАС РФ, сформулированной в постановлении его Президиума N ВАС-8654/11, утверждения судов обеих инстанций об ошибочности порядка учета расходов заявителя для целей налогообложения прибыли, примененного ответчиком за 4 квартал 2007 г. по состоянию на 30.11.2007 несостоятельны, исходя из буквального толкования пунктов 20, 21, 24 ПБУ 19/02 "Учет финансовых вложений" в совокупности с учетной политикой самого же заявителя.

Ссылка заявителя на окончание котировки акций ОАО "Удмуртнефть" 20.12.2007, а, следовательно, в расчет должна браться текущая рыночная цена по состоянию на 20.12.2007, а не на 30.11.2007, не основана на буквальном толковании упомянутого ПБУ и учетной политики.

Поскольку требование N 2010 по состоянию на 12.01.2010, которым инспекция обязала уплатить в срок до 22.01.2010 недоимку в сумме 320 451 201 руб., пени в сумме 131 032 203 руб. и штраф в размере 249 774 003 руб., выставлено на основании соответствующего закону решения налогового органа, то оно подлежит обязательному исполнению.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 25.04.11 Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-11308/10-20-113 и постановление от 20.07.11 Девятого арбитражного апелляционного суда по тому же делу отменить, в удовлетворении заявления отказать.

Председательствующий

А.В. Жуков

Судьи

Н.В. Буянова Т.А. Егорова