Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 ноября 2011 г. N Ф05-10777/11 по делу N А40-138375/2010

г. Москва

30 ноября 2011 г.

Дело N А40-138375/10-116-612

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Нагорной Э. Н.,

судей Алексеева С. В., Буяновой Н. В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Никифоров А.А.- дов. N 12/11/10 от 12.11.2011, Аванесян А.Ю.- дов. N 12/11/10 от 12.11.2011,

от ответчика (заинтересованного лица) Волеводз Д.А.- дов. N 146 от 16.11.2011, Егоров Д.В.- дов. N 141 от 15.11.2011,

рассмотрев 23.11.2011 в судебном заседании кассационную

жалобу ИФНС России N 31 по г.Москве

на решение (определение) от 23.03.2011

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Терехиной А.П.,

на постановление (определение) от 20.07.2011

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Сафроновой М.С., Яковлевой Л.Г., Марковой Т.Т.,

по иску (заявлению) ОАО "Киберплат"

к ИФНС России N 31 по г. Москве

о признании решения недействительным

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Киберплат" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции ФНС России N 31 по г.Москве о признании недействительным решения от 04.06.2010 N 342 в части пунктов 1-9 резолютивной части по доначислению налога на прибыль в сумме 3 633 325 руб. 61 коп., налог на добавленную стоимость в сумме 320 985 руб. 89 коп., налог на доходы физических лиц в сумме 303 159 руб., единый социальный налог в сумме 225 127 руб. 5 коп., соответствующих сумм пеней и санкций.

Решением от 23.03.2011 Арбитражного суда города Москвы, оставленным без изменения постановлением от 20.07.2011 Девятого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены. Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из соответствия заявленных требований положениям законодательства о налогах и сборах Российской Федерации.

Законность судебных актов проверена в порядке ст.284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Инспекции ФНС Росси N 31 по г.Москве, в которой налоговый орган не согласился с оценкой, данной судебными инстанциями представленным в материалы дела доказательствам, считает, что нарушены нормы материального и процессуального права.

Общество в отзыве на кассационную жалобу и в заседании суда кассационной инстанции возражало против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах.

Материалами дела установлено, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт от 31.03.2010 N 251 и с учетом письменных возражений налогоплательщика вынесено решение от 04.06.2010 N 342, в соответствии с которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по ст. 123, п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, произведено доначисление налога на прибыль, НДС, НДФЛ, ЕСН, соответствующих сумме пени и сумм штрафа.

Решением Управления ФНС по г. Москве от 20.08.2010 N 21-19/087958 оспариваемые в судебном порядке пункты решения Инспекции оставлены без изменения.

В подпункте 4 п.1 решения Инспекции налоговым органом Обществу доначислен налог в размере 1 449 822 руб. 20 коп., соответствующие пени и санкции по арендной плате пользования транспортными средствами, а также исключены расходы в размере 6 040 926 руб. 01 коп.

Как установлено судами, Обществом в 2006-2008 гг. заключены договоры на аренду транспортных средств без экипажа с Денисовым О.В., Горячевым Ю.М., Кузнецовым В.В., Потаповым А. Н., Ивановым П.А. Передача автомобилей в пользование Обществу оформлялась актами приема-передачи.

По данным договорам физические лица передали Обществу за плату во временное владение и пользование принадлежащие им на праве собственности транспортные средства.

Всего Обществом в 2006-2008 гг. выплачено физическим лицам в качестве арендной платы 6 040 926 руб. 01 коп. Данные суммы отнесены в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, на основании подпункта 10 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекция ссылается на неправомерное включение Обществом в состав расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2007-2008 г.г. затрат в сумме 6 040 926 руб. 01 коп. по оплате арендной платы за пользование транспортными средствами.

Данный довод отклоняется судом кассационной инстанции.

В соответствии с подпунктом 10 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, включаются арендные платежи за арендуемое имущество.

Данные расходы в силу ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшают налоговую базу при условии их обоснованности.

Согласно п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Налоговый орган должен доказать необоснованность расхода, учтенного налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль.

Инспекция в качестве доказательств необоснованности арендных платежей ссылается на отсутствие путевых листов и полисов ОСАГО, выписанных на сотрудников заявителя, которые использовали автомобили в служебных целях.

Отсутствие этих документов не свидетельствует о необоснованности спорного расхода.

В соответствии с постановлением Госкомстата от 28.11.1997 РФ N 78 путевой лист является первичным учетным документом по учету работы автотранспортного средства и основанием для начисления заработной платы водителю.

Форма N 3 "путевой лист легкового автомобиля", утвержденная указанным постановлением, в составе комплекта унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в автомобильном транспорте распространяется на юридические лица всех форм собственности, осуществляющие деятельность по эксплуатации автотранспортных средств (грузовых, легковых, в том числе служебных автомобилей, специализированных и такси), и носит обязательный характер для автотранспортных организаций. Утвержденная форма путевых листов предназначена для учета операций по перевозке грузов автотранспортными предприятиями и оформления хозяйственных операций с третьими лицами.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что Общество не относится к автотранспортным организациям, поэтому форма N 3 "путевой лист легкового автомобиля" не является обязательным первичным документом по учету работы использовавшихся легковых автомобилей.

Данный вывод суда соответствует правовой позиции, изложенной в постановлениях ФАС Московского округа от 13.09.2010 N КА-А40/10333-10, от 28.09.2007 N КА-А41/9866-07.

Материалами дела установлено, что расходы на ГСМ производили лица, управлявшие автомобилями, а не Общество.

Судами установлено, что полисы ОСАГО не могут свидетельствовать о том, что арендуемые автомобили не использовались в производственной деятельности.

Согласно пояснениям заявителя, ввиду истечения срока действия полисы не сохранились у Общества. Обязанности по сохранению полисов ОСАГО у заяви теля нет, поскольку они не являются документами, необходимыми для исчисления и уплаты налогов в соответствии с подпунктом 8 п. 1 ст. 23 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как следует из протоколов опросов генерального директора Общества Грибова А.Ю. и его заместителя Малова В.И., проведенных Инспекцией, Общество арендовало в 2007-2008 гг. транспортные средства у физических лиц для осуществления текущей коммерческой деятельности. Доказательств обратного налоговым органом не предоставлено.

В качестве доказательства использования арендуемых транспортных средств в служебных (производственных) целях Общество представило также письменные объяснения сотрудников (Потапов а А.Н., Горячева Ю.М. и Кузнецова В.В.), которые непосредственно использовали автомобили. Согласно их объяснениям они использовали транспортные средства для поездок на переговоры и на иные служебные цели, для краткосрочных командировок в Московскую и другие области, наличие у них транспортных средств позволило оперативно решить коммерческие вопросы с операторами связи и дилерами. В частности, подписаны договоры с дилерами и операторами.

Ссылка Инспекции в кассационной жалобе на подпункт 11 п.1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованна, поскольку на основании данной нормы подлежат учету расходы на служебный транспорт, а также расходы на компенсацию за использование работниками личных автомобилей (то есть в тех случаях, когда транспорт не арендуется).

В подпункте 5 п.1 решения Инспекции налоговым органом Обществу доначислен налог в размере 91 200 руб., соответствующие пени и санкции, за внесение вступительных и членских взносов Инфокоммуникационному союзу, а также исключены расходы в сумме 380 000 рублей.

Судами установлено, что Общество на основании заявления принято в Инфокоммуникационный союз в ассоциированные члены союза.

Положение об ассоциированных членах союза предусматривает внесение вступительных и членских взносов членами союза.

В связи с этим Инфокоммуникационным союзом в адрес Общества выставлен счет от 25.07.2008 N 22 на оплату вступительного взноса в размере 180 000 руб., затем счет от 26.11.2008 N 81 на оплату членского взноса за 2009 г. в размере 200 000 руб.

Платежными поручениями от 14.08.2008 N 281 и от 11.01.2009 N 2 Общество оплатило данные счета, перечислив соответственно вступительный и членский взносы в общем размере 380 000 руб.

Указанную сумму Общество отнесло на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль за 2008 г.

В кассационной жалобе Инспекция, ссылаясь на п. 34 и п. 40 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации, приводит довод о неправомерности отнесения Обществом на расходы сумм вступительных и членских взносов в Инфокоммуникационный союз.

Данный довод отклоняется судом кассационной инстанции.

Пункты 34 и 40 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации, на которые ссылается Инспекция, не подлежат применению, поскольку в данной норме говорится о взносах в некоммерческие организации без конкретизации на соответствующие виды некоммерческих организаций.

Указанные нормы являются общими, тогда как п. 15 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации - специальная норма, регулирующая порядок учета расходов в виде взносов участников союзов. Такое разграничение законодателем сумм взносов в налоговых целях связано с тем, что ассоциации и союзы являются объединениями коммерческих организаций в соответствии с п. 1 ст. 11 Закона "О некоммерческий организациях" от 12.01.1996 N 7-ФЗ. Такие объединения в основном призваны координировать деятельность их участников, развивать их партнерские отношения, защищать их общие интересы в процессе ведения предпринимательской деятельности, а потому обязательные взносы участников в данные объединения признаются обоснованными расходами в целях ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации

Поскольку Общество вносило взносы в такой вид некоммерческой организации как союз, то в настоящем случае подлежит применению п. 15 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающий запрет на учет в составе расходов только сумм добровольных взносов.

Как следует из материалов дела, Общество вносило не добровольные, а обязательные взносы. Данное обстоятельство подтверждается п. 1.3 Положения об ассоциированных членах, счетами на оплату взносов, выставленными Обществу, протоколом от 13.11.2008 N 4 общего собрания Инфокоммуникационного союза, установившего размер членского взноса за 2009 г., письмом Инфокоммуникационного союза обществу о необходимости оплаты членского взноса от 26.11.2008 N 0927/23.

Суды первой и апелляционной инстанции сделали обоснованные выводы о том, что Общество правомерно включало суммы вступительных и членских взносов в расходы при исчислении налога на прибыль.

Инспекция ссылается на то, что вступление организаций в соответствующие союзы является добровольным, поэтому все виды взносов участников союзов следует считать добровольными.

Суд кассационной инстанции исходит из положений п.7 ст.3 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

В связи с этим суд кассационной инстанции исходит из буквального толкования понятия "добровольные членские взносы", содержащиеся в п.15 ст.270 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде сумм добровольных членских взносов (включая вступительные взносы) в общественные организации, сумм добровольных взносов участников союзов, ассоциаций, организаций (объединений) на содержание указанных союзов, ассоциаций, организаций (объединений).

Основанием для доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость послужил вывод Инспекции о неправомерном учете Обществом расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, и применении налоговых вычетов на основании платежных поручений, счетов-фактур, выставленных в его адрес контрагентами - дилерами комиссионного вознаграждения за услуги приема средств от населения. По мнению Инспекции, представленные Обществом в обоснование произведенных расходов первичные учетные документы подписаны со стороны контрагентов неустановленными лицами, следовательно, составлены с нарушением требований налогового и бухгалтерского законодательства и не подтверждают правомерность спорных расходов и обоснованность применения налоговых вычетов.

Судами установлено, что Общество является компанией, обеспечивающей функционирование социально значимой платежной системы ("CyberPlat").

Через платежную систему Общества осуществляются платежи в пользу 1 500 провайдеров России и стран СНГ - операторов связи, коммерческого телевидения и поставщиков различных услуг, а также налоговые платежи в бюджет.

Денежный оборот электронной системы заявителя в 2009 году составил более 160 млрд. руб.

Из материалов дела следует, что Общество заключает с операторами связи и поставщиками услуг (операторы) договоры поручения.

В соответствии с данными договорами операторы поручают Обществу организовать прием денежных средств от физических лиц - клиентов операторов (плательщики, абоненты) в пользу последних.

Заявитель, действуя в рамках договоров поручения в качестве агента оператора, организует прием платежей от плательщиков посредством привлечения третьих лиц-субагентов, дилеров.

За оказанные услуги операторы уплачивают заявителю комиссионное вознаграждение.

Денежные средства, принятые дилерами от плательщиков, в полном объеме перечисляются Обществом операторам не позднее следующего рабочего дня после даты осуществления платежей.

Действия дилера и Общества по приему платежей для операторов состоят из этапов, которые выполняются последовательно.

Дилер вносит обеспечительный платеж Обществу для обеспечения своих обязательств по приему платежей от абонентов. Данный обеспечительный платеж учитывается на лицевом счете дилера в Обществе и является собственностью дилера, дилер принимает платеж от плательщика, в электронной системе появляется доступная для Общества информация о том, что через дилера физическим лицом был произведен платеж в адрес определенного оператора, Общество перечисляет оператору принятые от плательщиков платежи. При этом оператору перечисляется общая сумма, причитающаяся ему по полученным платежам, и одновременно направляется реестр с расшифровкой перечисленной суммы по плательщикам. Суммы платежей списываются с лицевого счета дилера за счет обеспечительного платежа, по итогам работы за месяц оператор проверяет правильность, полноту, своевременность платежей и выплачивает Обществ у комиссионное вознаграждение за прием платежей от плательщиков, которое является доходом Общества.

Заявитель выплачивает основную часть полученной от оператора комиссии дилеру за прием платежей, которая является расходом Общества.

Таким образом, Общество является агентом операторов, оказывающих услуги физическим лицам, действует на основании заключенных с ними договоров и привлекает к своей деятельности субагентов, функции которых выполняют юридические лица и индивидуальные предприниматели. В настоящее время деятельность агентов и субагентов по приему платежей регулируется Федеральным Законом от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами".

Субагенты перечисляют Обществу средства, уплаченные физическими лицами за услуги, оказанные им операторами. Общество не является поставщиком услуг. Внося денежные средства в терминал, плательщик указывает данные, которые позволяют идентифицировать лиц, осуществляющих платеж, вид полученной им услуги, а также поставщика услуги.

Поскольку в соответствии со ст. 37 Закона РФ "О защите прав потребителей" обязательства физического лица перед поставщиком услуг считаются исполненными в момент внесения денег, он вправе требовать немедленного оказания такой услуги. Чтобы обеспечить такую возможность, заявитель на основании договоров, заключенных с поставщиками услуг, одновременно с внесением физическим лицом денежных средств в терминал, перечисляет соответствующую сумму поставщику услуг из собственных средств, что обеспечивает потребителю немедленное получение оплаченной услуги, а денежные средства, полученные от субагентов, покрывают задолженность перед Обществом.

Изучив представленные в материалы дела доказательства, руководствуясь положениями статей 171, 172, 176, 247, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", суды первой и апелляционной инстанций установили, что представленные Обществом документы подтверждают спорные расходы по налогу на прибыль и право на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 20 апреля 2010 г. N 18162/09, при соблюдении контрагентом требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

В соответствии с правовой позицией постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Судами установлено, что заявителем проявлена должная осмотрительность при заключении договоров с контрагентами, путем идентификации, в соответствии с требованиями законодательства предоставления необходимых документов с каждого дилера при заключении договора.

Суды первой и апелляционной инстанций указали, что налоговым органом не доказано отсутствие реальных хозяйственных операций между Обществом и его контрагентами и наличие у данных организаций умысла, направленного на получение необоснованной налоговой выгоды, притом, что Обществом представлены доказательства проявления им должной осмотрительности.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции не принимает во внимание довод Инспекции о том, что суммы комиссионного вознаграждения Ю.А. Богатыревой должны быть включены в объект налогообложения ЕСН в связи со смертью Богатыревой Ю.А.

Таким образом, суд кассационной инстанции считает правомерным вывод судов необоснованном доначислении Обществу налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

В подпункте 7 п. 1 решения Инспекции налоговым органом Обществу доначислен налог на прибыль в размере 358 306 руб. 89 коп., соответствующие пени и санкции по оплате вознаграждения Н.Сомервиллу по агентскому договору, а также исключены расходы в сумме 1 492 945 руб. 41 коп.

Судами установлено, что Общество заключило агентский договор от 16.04.2007 N 1- АГ с физическим лицом - Николасом Сомервиллом (агент).

По условиям договора, Общество поручило, а агент принял на себя обязательство привлекать юридических лиц для заключения с Обществом договора на осуществление действий по процессингу платежей за услуги связи в пользу операторов, предоставляющих такие услуги (п. 1.1 договора). По поручению Общества агент осуществлял поиск потенциальных клиентов на территории Германии, проводил с ними переговоры с целью заключения договора на прием платежей через процессинг КиберПлат.ком Россия (п.2.1.1. договора).

В соответствии с договором Общество ежемесячно выплачивало агенту вознаграждение (п.3.1 договора).

Помимо сумм вознаграждения, заявитель перечислял Николасу Сомервиллу на основании агентского договора компенсационные выплаты за понесенные им в связи с исполнением договора расходы на аренду недвижимости, на телефонную связь, на транспорт (возмещение таких расходов предусмотрено п.3.1. договора).

Всего Обществом учтено в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, 1 492 945 руб. (1 113 273 руб. - агентское вознаграждение и 379 672 руб. - компенсационные выплаты).

В кассационной жалобе налоговый орган приводит доводы о том, что расходы Общества документально не подтверждены, поскольку в ходе проверки Инспекции не были предоставлены акты оказанных услуг, а также отчеты агента за 2007 г.

Как установлено судами, Общество перечислило Н. Сомервиллу суммы агентского вознаграждения и суммы компенсационных выплат.

Из оспариваемого решения Инспекции следует, что Общество начислило в пользу Н. Сомервилла агентское вознаграждение в размере 1 113 273 руб. и перечислило ему за вычетом НДФЛ 968 547 руб. 51коп.

Перечисление Обществом Н. Сомервиллу компенсационных выплат в сумме 379 672 руб. также установлено Инспекцией со ссылками на платежные поручения.

В соответствии со ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Об оказании услуг в пользу Общества свидетельствует письмо компании Handy Lade Punkt GmbH (Германия) от 12.11.2010. С указанной компанией Общество по результатам работы Николаса Сомервилла заключило договор, по условиям которого Общество (исполнитель) за вознаграждение оказывает компании Handy Lade Punkt GmbH IT услуги (п.2 договора).

В письме иностранная компания подтверждает, что вела на территории Германии переговоры с представителем Общества Николосом Сомервиллом. В частности, на этих переговорах обсуждались порядок заключения и условия договора с заявителем.

В силу п. 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части 1 Налогового кодекса Российской Федерации" суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в суд вне зависимости от того, представлялись ли эти документы в ходе проверки налоговому органу.

Помимо письма иностранной компании, спорные расходы, в силу ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, подтверждены договором и платежными поручениями на перечисление вознаграждения и компенсационных выплат Н. Сомервиллу.

Судами установлено, что данные документы во время проверки исследованы Инспекцией, что подтверждается соответствующими ссылками в решении Инспекции, соответственно у налогового органа не было оснований для исключения расходов Общества.

В подпункте 1 п. 3.1, подпункте А п.4.1 решения Инспекции налоговым органом Обществу доначислен НДФЛ по ставке 30 % в размере 189 257 руб., ЕСН 103 745 руб., соответствующие пени и санкции с сумм вознаграждения Н. Сомервиллу по агентскому договору.

Судами установлено, что Обществом начислено в пользу Сомервилла вознаграждение в сумме 1 113 273 руб., выплачено с учетом удержания НДФЛ по ставке 13 % 968 547 руб. 51коп.

В кассационной жалобе налоговый орган указывает на то, что Николас Сомервилл на протяжении следующих 12 месяцев подряд пробыл на территории Российской Федерации менее 183 дней, а именно 178 дней. В качестве обоснования Инспекция сослалась на ответ Управления ФМС по г. Москве, согласно которому Николас Сомервилл поставлен на миграционный учет с 08.02.2007 по 04.08.2007 по адресу: г. Москва, ул. Ивана Бабушкина, д.9, корп.1.

На основании этого Инспекция сделала вывод, что Николас Сомервилл в силу п. 2 ст. 207 Налогового кодекса Российской Федерации не является налоговым резидентом Российской Федерации. В связи с этим Общество должно удержать из вознаграждения Николаса Сомервилла НДФЛ по ставке 30 % в соответствии с п. 3 ст. 224 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, налогоплательщику доначислен ЕСН на том основании, что им не представлены документы, подтверждающие оказание услуг Н. Сомервиллом на территории Германии.

Данные доводы Инспекции отклоняются судом кассационной инстанции.

В соответствии со ст. 209 Налогового кодекса Российской Федерации доход, полученный физическим лицом - нерезидентом Российской Федерации от источников за пределами Российской Федерации, не является объектом обложения НДФЛ.

Доходом от источников за пределами Российской Федерации признается вознаграждение за выполненную работу, оказанную услугу, совершение действия за пределами Российской Федерации (подпункт 6 п. 3 ст. 208 Налогового кодекса Российской Федерации).

Николас Сомервилл в силу п. 2.1.1. агентского договора обязан по поручению Общества осуществить поиск потенциальных клиентов на территории Германии. То есть договором предусмотрено, что агент оказывает услуги, совершает действия по поиску клиентов за пределами Российской Федерации, и именно за эту услугу ему может быть выплачено вознаграждение.

Судами установлено, что представленные заявителем документы свидетельствуют об оказании услуг Николасом Сомервиллом Обществу на территории Германии, вне зависимости от получения им денежных средств на расчетный счет, находящийся на территории Российской Федерации. Инспекция не представила доказательств оказания услуг Николасом Сомервиллом в пользу заявителя на территории Российской Федерации.

Поскольку Николас Сомервилл не является налоговым резидентом Российской Федерации, то на основании подпункта 6 п. 3 ст. 208 и ст. 209 Налогового кодекса Российской Федерации объект налогообложения в рассматриваемой ситуации не возникает. Соответственно у Общества не было обязанности удерживать и уплачивать в бюджет налог с вознаграждения, выплаченного за оказание на территории Германии услуг физическим лицом - нерезидентом Российской Федерации.

В соответствии с п. 9 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации уплата налога за счет налогового агента не допускается.

Как установлено материалами дела, Общество перечислило в бюджет, удержанный с вознаграждения Сомервилла НДФЛ по ставке 13 %. На момент проведения проверки срок действия агентского договора истек (п.7.1 договора), Николас Сомервилл не имеет с Обществом гражданско-правовых или трудовых отношений, соответственно заявитель лишен возможности удержать и перечислить НДФЛ с доходов Сомервилла в бюджет.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций сделали правомерный вывод о том, что возложение на Общество обязанности по уплате налога за счет собственных средств недопустимо.

Данный вывод суда соответствует правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.05.2006 N 16058/05, от 26.09.2006 N 4047/06

В соответствии с п. 1 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в проверяемом периоде) не признаются объектом налогообложения ЕСН вознаграждения, начисленные в пользу физических лиц, являющихся иностранными гражданами и лицами без гражданства, в связи с осуществлением ими деятельности за пределами территории Российской Федерации в рамках заключенных договоров гражданско -правового характера, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

Николас Сомервилл является гражданином Великобритании, что подтверждается копией его паспорта, он оказывал услуги (совершал действия) в пользу Общества на территории Германии, соответственно объект налогообложения ЕСН в данной ситуации не возникает.

В подпункте 2 п. 3.1, пункте Б п. 4.1 решения Инспекции налоговым органом Обществу доначислен НДФЛ по ставке 30 % в размере 113 902 руб., и ЕСН в размере 7 593, 45руб., соответствующие пени и санкции с сумм компенсационных выплат Н. Сомервиллу.

Судами установлено, что компенсационные выплаты за понесенные Н. Сомервиллом в связи с исполнением агентского договора расходы на аренду недвижимости, на телефонную связь, на транспорт составили 379 672 руб.

В кассационной жалобе Инспекция приводит довод о том, что Общество должно было включить в налоговую базу по НДФЛ и ЕСН суммы компенсационных выплат, так как данные выплаты фактически являются заработной платой. Также Инспекция ссылается на то, что налогоплательщик не представил документы о целевом использовании средств.

Судами установлено, что в платежных поручениях на перечисление выплат в графе "назначение платежа" указано "по агентскому договору от 16.04.2007 N 1-АГ".

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций сделали обоснованный вывод о том, что данные выплаты, если их не рассматривать в качестве компенсационных могут быть квалифицированы только как вознаграждение Николасу Сомервиллу по агентскому договору.

Заработной платой эти выплаты не являются, поскольку Николас Сомервилл не состоял в штате заявителя. Кроме того, агентский договор является договором гражданско-правового характера, а не трудовым договором.

Вознаграждение по данному агентскому договору, выплаченное в пользу Николаса Сомервилла за оказание им предусмотренных этим договором услуг не облагаются ЕСН и НДФЛ.

Во 2-й части подпункта Г п. 4.1 решения Инспекции налоговым органом Обществу доначислен ЕСН в размере 113 789 руб.05 коп.., соответствующие пени и санкции с комиссионного вознаграждения Ю.А. Богатыревой.

Как установлено судами, Обществом заключен договор от 06.12.2006 N 0ps5151 с индивидуальным предпринимателей Богатыревой Ю.А.. В течение 2007 -2008 гг. Богатырева Ю.А. в соответствии с договором осуществляла действия по приему платежей от плательщиков в пользу операторов (ОАО "МТС", ОАО "ВымпелКом", ОАО "Мегафон" и др.), в качестве агентов которых выступал заявитель.

За оказанные услуги Общество перечисляло Богатыревой Ю.А. комиссионное вознаграждение.

В кассационной жалобе налоговый орган со ссылкой на свидетельство о смерти Богатыревой Ю.А. от 07.05.2006, приводит довод о том, что указанные суммы комиссионного вознаграждения должны быть включены в объект налогообложения ЕСН.

Данный довод Инспекции отклоняется судом кассационной инстанции.

В силу п. 1 ст. 235 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в проверяемом периоде) индивидуальные предприниматели являются самостоятельными налогоплательщиками ЕСН.

Как правильно указали суды первой и апелляционной инстанций, Общество перечислило комиссионное вознаграждение индивидуальному предпринимателю, зарегистрированному на основании свидетельства ИП серии 54 N 001191881, соответственно у него не было обязанности исчислять и уплачивать ЕСН с данных сумм вознаграждения.

Согласно п. 1 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в проверяемом периоде) объектом обложения ЕСН признаются выплаты и иные вознаграждения по гражданско-правовым и трудовым договорам, начисляемые налогоплательщиком в пользу физических лиц.

Налоговым органом не представлены доказательства того, что Общество перечислило комиссионное вознаграждение в пользу физического лица (не являющегося индивидуальным предпринимателем).

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Судами первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств установлены значимые для дела обстоятельства, правильно применены ст. 208, 252, 264, 270 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем у суда кассационной инстанции не имеется оснований для переоценки установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмены судебных актов.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 23 марта 2011 г.. Арбитражного суда города Москвы и постановление от 20 июля 2011 г.. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-138375/10-116-612 оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции ФНС России N 31 по г.Москве без удовлетворения.

Председательствующий судья

Э.Н.Нагорная

Судьи

С.В.Алексеев Н.В.Буянова