Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 декабря 2011 г. N Ф05-6862/11 по делу N А40-90932/2010

г. Москва

7 декабря 2011 г.

Дело N А40-90932/10-2-370

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 7 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ворониной Е.Ю.,

судей Агапова М.Р., Кузнецова А.М.,

при участии в заседании:

от истцов (заявителей) общество с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск", Карасев Ю.А., доверенность от 14.11.2011, Никонов И.Е., доверенность от 07.11.2011, Буйко О.И., доверенность от 14.11.2011, Архипов Д.А., доверенность от 14.11.2011, общество с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Всеволжск" Карасев Ю.А., доверенность от 14.11.2011, Никонов И.Е., доверенность от 07.11.2011, Буйко О.И., доверенность от 14.11.2011, Архипов Д.А., доверенность от 14.11.2011, общество с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Дмитров Карасев Ю.А., доверенность от 14.11.2011, Никонов И.Е., доверенность от 07.11.2011, Буйко О.И., доверенность от 14.11.2011, Архипов Д.А., доверенность от 14.11.2011,

от ответчика (заинтересованного лица) Овчинников М.А., доверенность от 14.04.2011 N ИА/13825, Курандина В.В., доверенность от 05.08.2011 N ИА/30069

рассмотрев 30 ноября 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск", общества с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Всеволжск" и общества с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Дмитров" (заявителей)

на постановление от 11 апреля 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Поповым В.И., Мухиным С.М., Поташовой Ж.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск", общества с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Всеволжск" и общества с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Дмитров"

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании ненормативного правового акта

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Нарофоминск", общество с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Дмитров", общество с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Всеволожск" (далее - общество, заявитель) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным приказа Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 03.06.2010 N 299 "О включении хозяйствующих субъектов в реестр, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 января 2011 года были удовлетворены заявленные требования, поскольку суд первой инстанции посчитал, что оспариваемый приказ не соответствует требованиям статьи 23 Закона, поскольку ФАС России не представила надлежащих доказательств, подтверждающих обстоятельства, послужившие основанием для вынесения оспариваемого приказа.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2011 года решение было отменено, в удовлетворении требований обществу было отказано. Суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что материалы дела подтверждают обоснованность приказа ФАС России.

Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление апелляционного суда, оставив в силе решение. Полагает, что выводы апелляционного суда противоречат фактическим обстоятельствам дел. При этом заявитель указывает не неправомерность выводов апелляционного суда о правильном определении антимонопольным органом продуктовых границ исследуемого товара, поскольку не обоснован отказ от использования анализа условий договора, не доказано, что банка и крышка являются единым объектом, неправильно определены временные рамки, подлежавшие исследованию антимонопольным органом.

Заявленное обществом ходатайство об отложении судебного разбирательства рассмотрено судом кассационной инстанции и отклонено.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представителя заявителя доводы кассационной жалобы поддержали

Представители антимонопольного органа возражали против её удовлетворения.

Обсудив доводы сторон по кассационной жалобе, проверив законность и обоснованность постановления суда апелляционной инстанции в порядке, установленном статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд кассационной инстанции не находит оснований к его отмене.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр). Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно Порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок), определение границ рынка представляет собой этапы анализа, результаты проведения которых должны оцениваться применительно к статьям 4 и 5 Закона о защите конкуренции в совокупности с информацией и сведениями, полученными при проведении всех установленных процедур.

Суд апелляционной инстанции установил, что определение продуктовых границ рынка произведено ФАС России в соответствии со статьёй 4 Закона и положений Порядка. При этом суд апелляционной инстанции исходил из того, что алюминиевая банка глубокой вытяжки с легковскрываемыми крышками изготавливается в соответствии с ГОСТом Р 51756-2001 из алюминиевой ленты нелакированной из сплава 3104 вместимостью 0,25 л, 0,237 л, 0,33 л, 0,5 л, 1 л. Указанная продукция предназначена для розлива пива, соков, газированных и негазированных, слабоалкогольных и безалкогольных напитков.

Установив, что потребителями производимой группой лиц продукции на сентябрь 2009 года являются: ОАО "Пивоваренная компания "Балтика", ООО "МЕГАПАК", ООО "САБ Миллер РУС", ООО "Логика-М", ООО "Юнайтед Боттлинг Групп", ООО "Технополис", ОАО "СанИнБев", ООО "Объединенные Пивоварни Хейнекен", ЗАО "Пивоварня Москва - Эфес", ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия", ООО "ПепсикоХолдингс", апелляиоцнный суд пришёл к выводу, что основными потребителями алюминиевой банки являются предприятия пищевой промышленности, которые осуществляют производство пива, негазированных и газированных напитков, слабоалкогольных и безалкогольных напитков.

Суд апелляционной инстанции, применив пункты 2 и 17 Порядка, оценив доказательства по делу, пришёл к выводу, что алюминиевая банка как вид упаковки для безалкогольных и слабоалкогольных напитков не может считаться взаимозаменяемой со стеклянными, пластиковыми и иными видами упаковки, поскольку у них различные функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. При этом суд правильно исходил из недоказанности возможности замены товара другими товарами в процессе потребления в короткий срок, а также значительными издержками, которые могут быть понесены в связи с заменой.

Также, устанавливая отсутствие взаимозаменяемости товаров, суд оценили анкеты, заполненные покупателями алюминиевых банок, которые указывают на невозможность замены алюминиевой банки на стеклянную и ПЭТ из-за необходимости запускать отдельные производственные линии.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд обоснованно пришёл к выводу о правильном определении продуктовых границ антимонопольным органом.

Географические границы рынка алюминиевой банки, которыми является территория Российской Федерации, как установил суд апелляционной инстанции, определены ФАС России в соответствии с требованиями пункта 25 Правил.

Поскольку доля группы лиц "Рексам" на рынке алюминиевой банки в границах Российской Федерации составила в 2008 году 93,33%, а в 2009 года - 93,06%, является верным вывод апелляционного суда о том, что группа лиц "Рексам" занимает доминирующее положение на рынке алюминиевой банки глубокой вытяжки с легко вскрываемыми крышками.

Доводы кассационной жалобы о неправильном определении продуктовых и географических границ свидетельствуют о несогласии с оценкой доказательств по делу, в связи с чем не принимаются во внимание судом кассационной инстанции.

Утверждение общества о неправильном определении периода исследования, не основаны на нормах права, в связи с чем также не могут быть приняты во внимание.

Выводы апелляционного суда, как показала проверка материалов дела, основаны на исследовании в судебных заседаниях документов, представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений в совокупности с другими доказательствами, имеющими значение для дела, а также на применении положений статьей 4, 5, 23 Закона, пунктов 2, 17, 18, 25 Порядка.

При принятии постановления, отклоняя содержащиеся в кассационной жалобе доводы, суд кассационной инстанции исходил из следующего.

Судебные разбирательства по делу апелляционным судом произведены в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьёй Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены апелляционным судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств. Оснований полагать, что выводы апелляционного суда о применении нормы права применительно к установленным им по данному делу фактическим обстоятельствам ошибочны, не усматривается. Иная оценка таких фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Доводы, на которые заявитель сослался в обоснование кассационной жалобы, в том числе, довод о неправильном применении судами норм процессуального права, при проверке материалов дела не нашли своего подтверждения.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса РФ, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2011 года по делу N А40-90932/10-2-370 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск", общества с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Всеволжск" и общества с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Дмитров - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Ю.Воронина

Судьи

М.Р. Агапов А.М. Кузнецов