Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 декабря 2011 г. N Ф05-9241/11 по делу N А40-148117/2010

г. Москва

7 декабря 2011 г.

Дело N А40-148117/10-154-995

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 7 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.

судей Долгашевой В.А., Туболец И.В.

при участии в заседании:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Всеволжск" Карасев Ю.А., доверенность от 14 ноября 2011, Никонов И.Е., доверенность от 07 ноября 2011, Буйко О.И., доверенность от 14 ноября 2011, Архипов Д.А., доверенность от 14 ноября 2011 года

от ответчика (заинтересованного лица) Овчинников М.А., доверенность от 14 апреля 2011 N ИА/13825, Курандина В.В., доверенность от 05 августа 2011 N ИА/30069

от заинтересованного лица Федеральной антимонопольной службы

рассмотрев "30" ноября 2011 года в судебном заседании кассационные жалобы заинтересованного лица Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) и заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Всеволжск"

на постановление от 06 июня 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Поташовой Ж.В., Гончаровым В.Я., Мухиным С.М.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Всеволжск" (ИНН 4703065337, ОГРН 1024700555770)

к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России)

о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Всеволжск" (далее - ООО "Рексам Беверидж Кэн Всеволжск", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, административный орган) от 30 ноября 2010 года по делу об административном правонарушении N 1 14.31/141-10 о признании Общества виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 29 075 161 рубль.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 апреля 2011 года, заявленные требования удовлетворены, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июня 2011 года, решение суда первой инстанции отменено, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено в части размера назначенного штрафа, который был снижен с 29 075 161 рубль до 6 949 512 рублей.

Не согласившись с принятым по делу постановлением апелляционного суда, ООО "Рексам Беверидж Кэн Всеволжск" обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда, оставить в силе решение Арбитражного суда города Москвы, указывая на правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции.

ФАС России также обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит изменить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда в части назначения размера наказания, установив его в сумме 29 075 161 рубль. Антимонопольный орган полагает, что факт совершения Обществом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, размер штрафа в сумме 29 075 161 рубль определен верно.

Определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 сентября 2011 года, производство по настоящему делу приостановлено до размещения на сайте Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу N А40-42759/10-153-190 Арбитражного суда города Москвы.

Определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 ноября 2011 года производство по настоящему делу возобновлено в связи с устранением обстоятельств, послуживших причиной приостановления производства по делу.

В судебном заседании представители ФАС России поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, возражали по доводам, изложенным в кассационной жалобе ООО "Рексам Беверидж Кэн Всеволжск", просили изменить постановление апелляционного суда в части назначения административного наказания.

Представители ООО "Рексам Беверидж Кэн Всеволжск" возражали по доводам, изложенным в кассационной жалобе ФАС России, поддержали доводы кассационной жалобы Общества, просили отменить постановление апелляционного суда полностью, оставить в силе решение суда первой инстанции.

ООО "Рексам Беверидж Кэн Всеволжск" представлены письменные дополнения к кассационной жалобе, которые судом приобщены к материалам дела.

Обсудив доводы заявителя кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает, что апелляционным судом при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм права, в связи с чем суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом, постановлением ФАС России от 30 ноября 2010 года по делу об административном правонарушении N 1 14.31/141-10 ООО "Рексам Беверидж Кэн Всеволжск" привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ с наложением штрафа в размере 29 075 161 рубля.

В качестве противоправного деяния ООО "Рексам Беверидж Кэн Всеволжск" вменено злоупотребление доминирующим положением ООО "Рексам Беверидж Кэн Всеволжск" и его группой лиц на рынке алюминиевой банки с легковскрываемыми крышками.

Не согласившись с указанным постановлением антимонопольного органа, Общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил их пропуска ФАС России срока давности привлечения Общества к административной ответственности, а также из неверного расчета ФАС России размера наложенного оспариваемым постановлением штрафа.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд указал на доказанность состава вмененного ООО "Рексам Беверидж Кэн Всеволжск" административного правонарушения, соблюдение антимонопольным органом порядка и срока привлечения Общества к ответственности. При этом, апелляционный суд пришел к выводу о необоснованности оспариваемого постановления части размера назначенного Обществу административного штрафа.

Как установлено судами, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении N 1 14.31/141-10, по результатам рассмотрения которого вынесено оспариваемое постановление, явилось решение ФАС России от 09 марта 2010 года, согласно которому группа лиц в составе ООО "Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск", ООО "Рексам Беверидж Кэн Дмитров" и ООО "Рексам Беверидж Кэн Всеволожск" признана нарушившей пункты 3, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в виде злоупотребления доминирующим положением на рынке алюминиевой банки с легковскрываемыми крышками и совершением действий недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 01 февраля 2011 года N КА-А40-17929-10 по делу NА40-42759/10-153-190 в удовлетворении заявления указанной группы лиц о признании недействительными решения ФАС России и выданного в связи с этим предписания от 09 марта 2010 года N 1 10\188-09 отказано.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, суд апелляционный инстанции обоснованно исходил из доказанности состава вмененного Обществу административного правонарушения.

Также апелляционный суд обоснованно не согласился с выводом суда первой инстанции о пропуске ФАС России срока давности привлечения к административной ответственности.

В силу статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства составляет один год со дня обнаружения административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции правильно указал, что на стадии издания приказа о возбуждении дела об административном правонарушении и создании комиссии по рассмотрению дела не устанавливается факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный правонарушитель, не выносится обязательное для исполнения предписание. Наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение.

В данном случае, оспариваемые действия антимонопольного органа получили свое документальное оформление в виде издания приказа о возбуждении дела и создании комиссии по его рассмотрению, и в вынесении определения о назначении дела к рассмотрению. Приказ антимонопольного органа и определение о создании комиссии для рассмотрения дела не устанавливают факта нарушения обществом антимонопольного законодательства и не предопределяют субъекта ответственности, а оформляют в предусмотренном законом порядке начало проведения процессуальных действий по установлению и выявлению всех, в том числе и этих, обстоятельств по возбужденному делу.

Таким образом, датой выявления оспариваемого правонарушения является не дата завершения названного контрольного мероприятия - 10 августа 2009 года, как утверждает ООО "Рексам Беверидж Кэн Всеволжск", а дата принятия ответчиком решения от 09 марта 2010 года, поэтому на момент принятия оспариваемого постановления (03 ноября 2010 года), установленный статьей 4.5 КоАП РФ годичный срок давности привлечения Общества к административной ответственности не истек.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитывается характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

В силу положений статей 4.2, 4.3 КоАП РФ перечень законодательно установленных обстоятельств, отягчающих административную ответственность, в отличие от перечня обстоятельств, смягчающих административную ответственность, ограничен и расширительному толкованию не подлежит.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ при определении размера административного штрафа сумма выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, определяется за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара в предшествующем календарном году.

Согласно части 4 статьи 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году.

Как правильно установил апелляционный суд, в настоящем случае выручка правонарушителя от реализации алюминиевой банки превышает 75% совокупного размера выручки (2 316 504 000 рублей больше 2 076 797 250 рублей), поэтому применению подлежит санкция от 0,3% (6 949 512 руб.) до 3% (69 495 120 рублей) суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) (2% от совокупного размера выручки Общества за 2009 год составляют 55 381 260 рублей) и не менее ста тысяч рублей.

В оспариваемом постановлении указано о том, что, решая вопрос о виде и размере административного наказания, административный орган учел характер совершенного правонарушения, вину нарушителя, обстоятельства совершенного правонарушения. При этом в постановлении не указаны какие-либо конкретные обстоятельства, отягчающие или смягчающие ответственность Общества.

При расчете размера ущерба ФАС России учтены обстоятельства, увеличивающие размер штрафа: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; создание дискриминационных условий и навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора. Обстоятельства, уменьшающие размер штрафа, по мнению административного органа, отсутствуют.

Апелляционный суд с учетом конкретных обстоятельств дела, отсутствия законодательно установленных обстоятельств отягчающих и смягчающих административную ответственность общества, установленных статьи 3.1 КоАП РФ целей административного наказания, критериев справедливости, соразмерности его назначения и разъяснений, данных в пункте 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02 июня 2004 года N 10 (в редакции от 20 ноября 2008 года) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", принимая во внимание, что Общество к административной ответственности не привлекалось, обоснованно снизил размер назначенного Обществу административного наказания до минимального размера - до 6 949 512 рублей.

В связи с этим доводы ФАС России в этой части несостоятельны.

При таких обстоятельствах, обжалуемое постановление принято законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права. Выводы арбитражного суда апелляционной инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы заявителей кассационных жалоб фактически повторяют доводы, изложенные в суде апелляционной инстанций, направлены на переоценку выводов апелляционного суда и выходят за пределы полномочий суда кассационной инстанции. Указанные доводы апелляционным судом рассмотрены и им дана оценка, что нашло свое отражение в судебном акте.

Заявителем кассационной жалобы не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судами обстоятельства и выводы апелляционного суда.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июня 2011 года по делу N А40-148117/10-154-995 оставить без изменения, кассационные жалобы Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) и заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Всеволжск" без удовлетворения.

Председательствующий

Р.Р. Латыпова

Судьи

В.А. Долгашева И.В. Туболец