Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 декабря 2011 г. N Ф05-12810/11 по делу N А40-144041/2010

ГАРАНТ:

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 декабря 2012 г. N 3660/12 настоящее постановление отменено

г. Москва

12 декабря 2011 г.

Дело N А40-144041/10-147-957

Резолютивная часть постановления объявлена: 8 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен: 12 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи М.В. Борзыкина

судей: Е.Ю. Ворониной, А.М. Кузнецова

при участии в заседании:

от заявителя -

Общество с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" (г. Ростов-на-Дону, ОГРН 1026104157628): Симкина Юлия Владимировна, - доверенность от 11.01.2011 N 55; Родин Евгений Олегович, - доверенность от 24.12.2010 N 554;

от заинтересованного лица -

Федеральная антимонопольная служба (г. Москва, ОГРН 1047796269663): Линк Елена Викторовна, - доверенность от 02.11.2011 N ИА/40997; Чирков Филипп Олегович, - доверенность от 12.05.2011 N ИА/18326;

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, -

Открытое акционерное общество "Нижноватомэнергосбыт" (г. Москва, ОГРН 1025203019775): представитель не явился;

Открытое акционерное общество "Энергосбыт Ростовэнерго" (г. Ростов-на-Дону, ОГРН 1056164000023): представитель не явился;

Открытое акционерное общество "Производственное объединение Водоканал города Ростова-на-Дону" (г. Ростов-на-Дону, ОГРН 1056167043470): представитель не явился;

Некоммерческое партнёрство "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" (г. Москва, ОГРН 1027739482616): Каплунов Алексей Владимирович, - доверенность от 31.12.2010 N СР-02/10-163;

Открытое акционерное общество "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии" (г. Москва, ОГРН 1077763818450): представитель не явился,

рассмотрев 08 декабря 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо)

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 03 июня 2011 года,

принятое судьёй Н.В. Дейна,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 06 сентября 2011 года,

принятое судьями П.В. Румянцевым, Б.С. Векличем, Д.Е. Лепихиным,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" о признании незаконными решения Федерального антимонопольной службы от 22.10.2010 по делу N 1 10/140-10, выданного на его основании предписания упомянутого антимонопольного органа,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - Открытое акционерное общество "Нижноватомэнергосбыт", Открытое акционерное общество "Энергосбыт Ростовэнерго", Открытое акционерное общество "Производственное объединение Водоканал города Ростова-на-Дону", Некоммерческое партнёрство "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью", Открытое акционерное общество "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" (далее - ООО "ДЭС") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 22.10.2010 по делу N 1 10/140-10, выданного на его основании предписания упомянутого антимонопольного органа.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены Открытое акционерное общество "Нижноватомэнергосбыт", Открытое акционерное общество "Энергосбыт Ростовэнерго", Открытое акционерное общество "Производственное объединение Водоканал города Ростова-на-Дону", Некоммерческое партнёрство "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" (далее - Совет рынка), Открытое акционерное общество "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии".

Решением от 03.06.2011 оспариваемые ненормативные правовые акты признаны незаконными.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2011 решение оставлено без изменения.

Требования о проверке законности решения от 03.06.2011, постановления от 06.09.2011 в кассационной жалобе ФАС России основаны на том, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов судом первой инстанции, апелляционным судом нормы материального права применены неправильно. Решение, постановление подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "ДЭС" возражало против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, ссылаясь на законность обжалуемых судебных актов.

В отзыве на кассационную жалобу ОАО "Нижноватомэнергосбыт" доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддержало.

Другими лицами, участвующими в деле, отзывы на кассационную жалобу не направлены.

В судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы, состоявшееся 08.12.2011 в 11 часов 40 минут, явились представитель ООО "ДЭС", представитель ФАС России, представитель Совета рынка. Каждый из них в отдельности заявил, что не возражает против рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие представителей других лиц, участвующих в деле.

Поскольку другие лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, препятствий для рассмотрения кассационной жалобы в данном судебном заседании не имелось.

Относительно кассационной жалобы даны следующие объяснения:

- представитель антимонопольного органа объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;

- представитель ООО "ДЭС", объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, поскольку эти доводы неосновательны;

- представитель Совета рынка объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает.

Предметом судебных разбирательств в суде первой инстанции, апелляционном суде являлась законность решения ФАС России от 22.10.2010 по делу N 1 10/140-10, которым ООО "ДЭС" признано нарушившим положения пункта 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). При этом антимонопольный орган исходил из того, что ООО "ДЭС" были созданы препятствия ОАО "ПО "Водоканал" - потребителю ОАО "Нижноватомэнергосбыт", по выходу с розничного рынка на оптовый рынок электроэнергии (мощности) путём уклонения от подписания Перечней средств измерений (далее - ПСИ) для целей коммерческого учёта с ОАО "Нижноватомэнергосбыт". В обоснование доминирующего положения ООО "ДЭС" ФАС России сослалась на приказ от 02.10.06 N 32-Р (от 03.04.09 N 56-р), которым названное юридическое лицо внесено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% (на территории Ростовской области в границах расположения по розничной реализации электрической энергии с долей более 65%).

Суд первой инстанции, апелляционный суд пришли к выводу о несоответствии оспариваемых ненормативных правовых актов закону и о недоказанности антимонопольным органом обстоятельств, послуживших основанием для их принятия.

Законность решения от 03.06.2011, постановления от 06.09.2011 проверена в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учётом доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также объяснений относительно кассационной жалобы.

При рассмотрении дела судом первой инстанции, апелляционным судом применены положения пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", пунктов 6, 9 Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, пунктов 16, 17 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643, устанавливающих порядок получения статуса объекта оптового рынка, а также исследованы документы, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений в совокупности с другими доказательствами, имеющими значение для дела.

Суды исходили из того, что, как следует из материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, спорные правоотношения возникли по вопросу, связанному с включением ОАО "ПО "Водоканал" в состав субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности), то есть юридических лиц, получивших право участвовать в отношениях, связанных с обращением электрической энергии и мощности на оптовом рынке. Оптовый рынок электрической энергии и мощности - сфера обращения электрической энергии и мощности в рамках ЕЭС России в границах единого экономического пространства Российской Федерации. Розничные рынки электрической энергии - сфера обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием потребителей электрической энергии. Поэтому для применения к ООО "ДЭС" запретов, действующих в сфере антимонопольного законодательства в отношении доминирующих субъектов, в данном случае необходимо было установить тождественность понятий доминирования для оптового рынка электроэнергии и рынка того же товара в границах Ростовской области. Однако названные обстоятельства ФАС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не исследовались, вопросы, связанные с доминированием на оптовом рынке ООО "ДЭС" не изучались. Следовательно, оснований для вывода о том, что факт нарушения обществом антимонопольного законодательства доказан, не имеется.

Апелляционный суд исходил, в том числе и из того, что, как установлено при рассмотрении дела, ОАО "ПО "Водоканал", являющееся розничным потребителем, намерений выйти на оптовый рынок электроэнергии не имело. Актуальная редакция ПСИ утверждена конфликтной комиссией лишь 14.09.2010 (после внесения изменений в редакцию ПСИ от 02.06.2010, представленную ранее ОАО "Нижноватомэнергосбыт" (протоколы конфликтной комиссии от 02.06.2010 и от 07.07.2010). Поэтому нарушение 30-ти дневного срока для согласования перечня средств измерений произошло по вине ОАО "Нижноватомэнергосбыт".

При принятии постановления суд кассационной инстанции исходил из следующего.

Судебные разбирательства по делу судом первой инстанции, апелляционным судом произведены в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьёй 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств. Оснований полагать, что выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о применении нормы права применительно к фактическим обстоятельствам, установленным ими по данному делу, ошибочны, не усматривается.

Все доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, обсуждены и отклонены по мотиву неосновательности, поскольку при проверке материалов дела не нашли своего подтверждения.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03 июня 2011 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 сентября 2011 года по делу N А40-144041/10-147-957 оставить без изменения, кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Председательствующий

М.В. Борзыкин

Судьи

Е.Ю. Воронина А.М. Кузнецов