Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2011 г. N 09АП-20804/11

город Москва

N А40-144041/10-147-957

06.09.2011

N 09АП-20804/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 01.09.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 06.09.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.

судей:

Веклича Б.С., Лепихина Д.Е.

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Торопченковым К.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2011 г. по делу N А40-144041/10-147-957, принятое судьей Н.В. Дейна,

по заявлению ООО "ДЭС" (344037, г.Ростов-на-Дону, 14 линия, д. 86)

к Федеральной антимонопольной службе (123995, г. Москва, Д-242, ГСП-5, Садовая Кудринская, д. 11)

третьи лица: ОАО "Нижноватомэнергосбыт" (107031, г. Москва, Большая Дмитровка, д. 32, стр. 4), ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" (344037, г. Ростов-на-Дону, 14 линия, д. 86), ОАО "ПО Водоканал" (344037, г. Ростов-на-Дону, М. Горького, д. 293), НПП "Совет рынка" (123610, г. Москва, Краснопресненская наб., д. 12, под. 7), ОАО "АТС" (123610, г. Москва, Краснопресненская наб., д. 12, под. 7)

об оспаривании решения и предписания

при участии:

от заявителя:

Симкина Ю.В. по дов. от 11.01.2011 N 55;

Линченко Н.А. по дов. от 18.03.2011 N 207;

Родин Е.О. по дов. от 24.12.2010 N 554;

от ответчика:

Чирков Ф.О. по дов. от 12.05.2011 N ИА/18326;

Огневская Д.В. по дов. от 01.03.2011 N ИА/6772;

Шилина Е.В. по дов. от 22.06.2011 N ИА/23665;

от третьих лиц:

ОАО "Нижноватомэнергосбыт" - не явился, извещен;

ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" - не явился, извещен;

ОАО "ПО Водоканал" - не явился, извещен;

НПП "Совет рынка" - не явился, извещен;

ОАО "АТС" - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДЭС" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России) о признании недействительными решения и предписания от 22.10.2010 по делу N 1 10/140-10.

Решением от 03.06.2011 суд удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ФАС России в апелляционной жалобе просит его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, считая, что судом неправильно применены нормы материального права и дана неверная оценка обстоятельствам дела. Полагает, что оспариваемые решение и предписание являются законными и не нарушают законные права и интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности, поскольку отказ в согласовании перечня средств измерений (далее - ПСИ) препятствовал выходу розничного потребителя электроэнергии ОАО "ПО "Водоканал" с розничного рынка на оптовый рынок.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу и дополнительные письменные пояснения, в которых просит оставить судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу ФАС России - без удовлетворения. Указывает, что не создавал препятствий потребителю ОАО "Нижноватомэнергосбыт" - ОАО "ПО "Водоканал" по выходу с розничного рынка на оптовый рынок электроэнергии (мощности) путем уклонения от подписания ПСИ для целей коммерческого учета с ОАО "Нижноватомэнергосбыт", поскольку ОАО "ПО "Водоканал" не имел намерений выйти на оптовый рынок электроэнергии, так как является розничным потребителем. Актуальная редакция ПСИ утверждена конфликтной комиссией 14.09.2010 после внесения ряда изменений в редакцию ПСИ, представленную ранее ОАО "Нижноватомэнергосбыт", ввиду чего нарушение 30-ти дневного срока для согласования перечня средств измерений имело место по вине ОАО "Нижноватомэнергосбыт".

3-е лицо - ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" в отзыве на апелляционную жалобу просило оставить судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

3-е лицо - ОАО "Нижноватомэнергосбыт" в отзыве на апелляционную жалобу просило отменить судебный акт и отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В судебное заседание не явились третьи лица - ОАО "Нижноватомэнергосбыт", ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", ОАО "ПО "Водоканал", НПП "Совет рынка", ОАО "АТС", извещены надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства. Располагая доказательствами надлежащего извещения указанных лиц о месте и времени рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть дело без их участия в порядке, предусмотренном статьями 123 и 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав правовые позиции участвующих в судебном заседании лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела оспариваемым решением ФАС России от 22.10.10 по делу N 1 10/140-10 установлено нарушение ООО "ДЭС" п. 9 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" в части создания препятствий потребителю ОАО "Нижноватомэнергосбыт" - ОАО "ПО "Водоканал" по выходу с розничного рынка на оптовый рынок электроэнергии (мощности) путем уклонения от подписания ПСИ для целей коммерческого учета с ОАО "Нижноватомэнергосбыт".

Нарушение антимонопольного законодательства ФАС России обосновывает, ссылаясь на нарушение ООО "ДЭС" - смежным субъектом оптового рынка положений Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.04 N 861. Вывод о доминирующем положении ООО "ДЭС" сделан исходя из приказа от 02.10.06 N 32-Р (от 03.04.09 N 56-р), которым общество внесено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 % (на территории Ростовской области в границах расположения по розничной реализации электрической энергии с долей более 65 %). Между тем спорные отношения возникли по вопросу, касающемуся включения ОАО "ПО "Водоканал" в состав субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности), то есть юридических лиц, получивших право участвовать в отношениях, связанных с обращением электрической энергии и мощности на оптовом рынке.

В соответствии со ст. 3 ФЗ "Об электроэнергетике" оптовый рынок электрической энергии и мощности - сфера обращения электрической энергии и мощности в рамках ЕЭС России в границах единого экономического пространства РФ. При этом розничные рынки электрической энергии - сфера обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием потребителей электрической энергии.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг (далее - Правила недискриминационного доступа), согласно пункту 5 которых услуги администратора могут быть оказаны лицам, получившим статус субъекта оптового рынка в соответствии с правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) и предоставившим администратору документы и информацию, предусмотренную пунктами 6 - 8 Правил, а также подписавшим договор о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Пунктом 9 Правил недискриминационного доступа определен исчерпывающий перечень условий, при которых администратор вправе отказать заявителю в доступе к услугам администратора. К ним, в частности, относится непредставление документов и информации, предусмотренной пунктом 6 этих же Правил.

Пункт 6 Правил недискриминационного доступа не содержит обязанности о представлении согласованного ПСИ администратору.

Пункты 16 и 17 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643, устанавливающие порядок получения статуса объекта оптового рынка, также не содержат обязанности о представлении ПСИ.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 01.12.09 N 1773/09.

При этом судебная коллегия полагает, что заявитель не создавал препятствий потребителю ОАО "Нижноватомэнергосбыт" - ОАО "ПО "Водоканал" по выходу с розничного рынка на оптовый рынок электроэнергии (мощности) путем уклонения от подписания ПСИ для целей коммерческого учета с ОАО "Нижноватомэнергосбыт", поскольку ОАО "ПО "Водоканал" не имел намерений выйти на оптовый рынок электроэнергии, так как является розничным потребителем.

Кроме того, следует принять во внимание, что актуальная редакция ПСИ утверждена конфликтной комиссией лишь 14.09.2010 после внесения ряда изменений в редакцию ПСИ от 02.06.2010, представленную ранее ОАО "Нижноватомэнергосбыт" (протоколы конфликтной комиссии от 02.06.2010 и от 07.07.2010), ввиду чего нарушение 30-ти дневного срока для согласования перечня средств измерений имело место по вине ОАО "Нижноватомэнергосбыт".

Исходя из установленных обстоятельств, выводы ФАС России, так как они изложены в пункте 2 резолютивной части оспариваемого решения являются недоказанными и необоснованными, не соответствуют требованиям антимонопольного законодательства. Оспариваемые решение и предписание нарушают права заявителя, поскольку в суде рассматривается вопрос о наличии в действиях ООО "ДЭС" состава административного правонарушения.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Существенных нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2011 г. по делу N А40-144041/10-147-957 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

П.В. Румянцев

Судьи

Б.С. Веклич Д.Е. Лепихин