Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 декабря 2011 г. N Ф05-12281/11 по делу N А40-41549/2011

г. Москва

12 декабря 2011 г.

Дело N А40-41549/11-92-306

Резолютивная часть постановления объявлена 6 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Ворониной Е.Ю., Туболец И.В.

при участии в заседании:

от заявителя РОСФИНМОНИТОРИНГ Пантелеевой А.А. по доверенности от 19 апреля 2011 N 01-01-36/1088

от ответчика ФАС России Бобровской Ю.В. по доверенности от 01 июня 2011 N ИА/21011, Башировой Д.М. по доверенности от 03 февраля 2011 N ИА/3340

рассмотрев 29 ноября - 06 декабря 2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу заявителя РОСФИНМОНИТОРИНГ

на решение от 19 июля 2011 г.

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Уточкиным И.Н.

на постановление от 27 сентября 2011 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Захаровым С.Л., Свиридовым В.А., Цымбаренко И.Б.

по делу N А40-41549/11-92-306

по заявлению Федеральной службы по финансовому мониторингу (РОСФИНМОНИТОРИНГ) к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России) о признании незаконным решения в части

УСТАНОВИЛ:

Федеральная служба по финансовому мониторингу (далее - РОСФИНМОНИТОРИНГ) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России) о признании незаконными пунктов 2, 3, 4 решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов от 11.03.2011 по делу N К-449/11 о нарушении законодательства о размещении заказов, в части касающейся нарушения РОСФИНМОНИТОРИНГ части 4 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2011, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2011 в удовлетворении заявленных РОСФИНМОНИТОРИНГ требований отказано. При этом суды исходили из того, что оспариваемые п. п. 2, 3, 4 решения ФАС России от 11.03.2011 вынесены с соблюдением норм Закона о размещении заказов, не препятствует осуществлению деятельности заявителя и не нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В кассационной жалобе РОСФИНМОНИТОРИНГ просит отменить принятые по делу с нарушением требований Закона о размещении заказов судебные акты и вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. При этом указывается на соответствие требований конкурсной документации нормам Закона о размещении заказов и Гражданского кодекса Российской Федерации и отсутствие дополнительных требований к участникам размещения заказа.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Представитель РОСФИНМОНИТОРИНГ поддержал в судебном заседании доводы и требования кассационной жалобы, а представители ФАС России просили оставить жалобу без удовлетворения, указывая на несостоятельность её доводов.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанции норм процессуального и материального права в судебном заседании с объявлением перерыва с 29 ноября по 06 декабря 2011 года, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно жалобы, арбитражный суд кассационной инстанции находит обжалуемые судебные акты подлежащими отмене в связи с неправильным применением судами при их принятии норм материального права - Закона о размещении заказов.

Всесторонне полно и объективно исследовав в судебном заседании представленных лицами, участвующими в деле доказательств, арбитражный суд первой, а при повторном рассмотрении дела и апелляционной инстанции установили, что в ФАС России поступила жалоба ЗАО "ЦРТ сервис" на действия заявителя при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по обслуживанию средств вычислительной техники Федеральной службы по финансовому мониторингу в 2011 году.

По итогам рассмотрения жалобы ЗАО "ЦРТ сервис" и результатам проведения на основании части 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверке Комиссия ФАС России вынесла решение от 11.03.2011 по делу N К-449/11. Пунктом 1 решения жалоба признана необоснованной, а пунктом 2 установлено в действиях РОСФИНМОНИТОРИНГ нарушение части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов. При этом в оспоренном решении ФАС России указал, что пункт 10,4 проекта государственного контракта противоречит части 4 статьи 11 Закона о размещении заказа о запрете заказчику устанавливать не предусмотренные законом требования к участникам размещения заказа, так как предусматривает, что Стороны не вправе передавать свои права и обязанности по настоящему Контракту любому третьему лицу без письменного согласия другой Стороне. не установив, что пункт 1.6. "Требования к Участникам размещения заказа" не соответствует Закону о размещении заказов,

На основании пункта 3 данного решения ФАС России выдал заявителю предписание от 11.03.2011 по делу N К-449/11 об устранении нарушений Закона о размещении заказа.

Пунктом 4 указанного решения материалы дела от 11.03.2011 N К-449/11 переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Отказывая в удовлетворении заявленных РОСФИНМОНИТОРИНГ требований, суды исходили из того, что оспариваемое решение (п. п. 2, 3, 4) вынесено в рамках компетенции ФАС России, в соответствии с нормами Закона о размещении заказов и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

В соответствии с пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых акта Российской Федерации о размещении заказов.

В соответствии с Приказом ФАС России от 17.08.2009 N 521 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов. На Комиссию ФАС России возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение вынесено ФАС России в пределах предоставленных полномочий.

Отказывая в удовлетворении заявленного РОСФИНМОНИТОРИНГ требования суды указали, что как следует из оспариваемого решения (п. 2), ФАС России в действиях заказчика установлены только нарушения части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Частями 1, 2, 3 статьи 11 Закона о размещении заказов предусмотрен исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о размещении заказов кроме указанных в частях 1 - 3 указанной статьи требований, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Согласно с частью 5 статьи 22 Закона о размещении заказов к конкурсной документации должен быть приложен проект государственного или муниципального контракта (в случае проведения конкурса по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью конкурсной документации.

Таким образом, по мнению судов, проект государственного контракта, является частью Конкурсной документации, который необходимо представлять для участия в Конкурсе, и по существу принять на условиях, предложенных заказчиком.

Поэтому, при разработке проекта государственного контракта, который является неотъемлемой частью Конкурсной документации, Заказчик должен руководствоваться положениями Закона о размещении заказов.

В настоящем случае, по мнению судов, в п. 10.4 проекта государственного контракта документации об аукционе установлено требование к участнику размещения заказа - победителю торгов о том, что "Стороны не вправе передавать свои права и обязанности по настоящему контракту третьему лицу без письменного согласия другой Стороны".

При этом статья 11 Закона о размещении заказов не предусматривает, по мнению судов, возможности Заказчика установить в конкурсной документации требование об обязательном согласовании с Заказчиком привлекаемых к исполнению государственного контракта третьих лиц.

Однако суды первой и апелляционной инстанции не учли, что в соответствии с требованиями части 4 статьи 11. "Требования к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов" Закона о размещении заказов было предусмотрено, что кроме указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Частью же 2.1. статьи 34. "Документация об аукционе" Закона о размещении заказов не допускается включать в документацию об аукционе требования к производителю товара, к участнику размещения заказа, а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена данным Федеральным законом.

При этом судами было установлено, что оспоренное решение ФАС России не содержит выводы о несоответствии пункта 1.6. "Требования к Участникам размещения заказа" открытого аукциона в электронной форме Закону о размещении заказов, или документации об аукционе части 2.1. статьи 34 Закона о размещении заказов.

Поэтому установив, что в проекте контракта, т.е. в документации об аукционе, предусмотрено требование о праве передачи Сторонами (заказчик, исполнитель) своих права и обязанности по контракту любому третьему лицу только с письменного согласия другой Стороны (заказчик, исполнитель), что представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора, а не требование к участникам размещения заказа, суды пришли к неправомерному выводу о нарушении РОСФИНМОНИТОРИНГ требований части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов, законности и обоснованности решения ФАС России в оспоренной части.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражными судами первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, поэтому отменяя принятые этими судами с неправильным применением норм права судебные акты, суд кассационной инстанции находит возможным принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных РОСФИНМОНИТОРИНГ требований.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19 июля 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2011 года по делу N А40-41549/11-92-306 отменить.

Признать незаконными пункты 2, 3, 4 решения Федеральной антимонопольной службы от 11 марта 2011 года по делу N К-449/11 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

Е.Ю. Воронина И.В. Туболец