Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 декабря 2011 г. N Ф05-12958/11 по делу N А41-37004/2009

г. Москва

22 декабря 2011 г.

Дело N А41-37004/09

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Власенко Л.В.,

судей Алексеева С.В., Нагорной Э.Н.

при участии в заседании:

от истца: Селезнев А.В. (дов. от 12.12.11 г.), Постников А.А. (дов. от 12.12.11 г.),

от ответчика: Совенко О.В. (дов. от 27.10.10 г. N 03-08/00450),

рассмотрев 15 декабря 2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу

ЗАО "ЕЗСК", заявителя,

на решение от 23 марта 2011 г.

Арбитражного суда Московской области,

принятое судьей Востоковой Е.А.,

на постановление от 21 сентября 2011 г.

Десятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Александровым Д.Д., Виткаловой Е.Н., Мищенко Е.А.

по иску (заявлению) ЗАО "ЕЗСК"

о признании недействительными решений

к ИФНС России по г. Егорьевску Московской области

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "ЕЗСК" (далее - Общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительными решений ИФНС России по г. Егорьевску Московской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 15.07.2009 N 2093 об отказе в привлечении к налоговой ответственности в части доначисления НДС в сумме 2 861 997 руб., N 11 о частичном отказе в возмещении суммы НДС заявленной к возмещению (за 4 квартал 2008 г.); от 02.10.2009 N 2170 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 2 184 898 руб., от 19.10.2009 N 15 о частичном отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению (за 1 квартал 2009 г.); от 09.12.2009 N 6842/1428 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 339 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению (за 2 квартал 2009 г.).

При этом определениями суда от 15.07.2010 по делу N А41-6746/10, от 12.08.2010 по делу N А41-9388/10 данные дела были объединены с делом N А41-37004/09 на основании ст. 130 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Московской области от 23.03.2011 заявленные требования удовлетворены частично: признаны незаконными решения Инспекции от 02.10.2009 N 2170 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС по поставщику ООО "ДельтаСтрой" в сумме 308 111,30 руб., от 09.10.2010 о частичном отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, за 1 квартал 2009 в сумме 308 111,30 руб., в остальной части требований отказано.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2011 указанное решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с указанными судебными актами, Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты в части отказа в удовлетворении его требований в связи с не соответствием выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, непринятием дополнительных доказательств, заявлением в судебном заседании налоговым органом иных обстоятельств, которые не были установлены камеральной проверкой, нарушениями норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, представитель Инспекции приводил возражения относительно них, считая судебные акты законными и обоснованными. Налоговым органом представлены письменные объяснения, которые приобщены к материалам дела.

Законность принятых по делу судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Московского округа в порядке, установленном статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и соблюдения процессуального права, рассмотрев доводы кассационной жалобы и возражений относительно них, суд кассационной инстанции не установил наличия основания для отмены судебных актов в обжалуемой Обществом части.

Как установлено судами, Инспекцией проведены камеральные налоговые проверки налоговых деклараций по НДС:

- за 4 квартал 2008, по результатам которой 15.07.2009 вынесены решение N 2093, в соответствии с которым заявителю доначислен НДС в размере 2 861 997 руб., и решение N 11 об отказе в возмещении НДС в указанной сумме;

- за 1 квартал 2009, по результатам которой 02.10.2009 вынесены решение N 2170/1200, в соответствии с которым заявителю доначислен НДС в размере 2 174 898 руб., и решение N 15 об отказе в возмещении НДС в сумме 2 174 898 руб.;

- за 2 квартал 2009, по результатам которой 09.12.2009 вынесены решение N 6842/1428, в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 485 298,80 руб., предложено уплатить НДС в сумме 2 478 655 руб., начислены пени в сумме 78 661,92 руб., и решение N 339 об отказе в возмещении 1 243 614 руб.

Решениями УФНС по Московской области приведенные решения Инспекции оставлены без изменений, вступили в силу.

Суды выяснили, что основанием для вынесения рассматриваемых решений послужил довод налогового органа о неправомерном применении налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям заявителя с контрагентами ООО "Юта Компани" и ООО "ДельтаСтрой".

Эпизоды, связанные с последним контрагентом, рассмотрены судами, и спор в данной части разрешен в пользу налогоплательщика. Его кассационная жалоба касается только выводов судов относительно операций с контрагентом ООО "Юта Компани".

Судами установлено, что налоговые вычеты по НДС заявлены Обществом по счету-фактуре от 30.12.2008 N 17/12, пописанным руководителем и главным бухгалтером Зайцевым А.С., по операциям с ООО "Юта Компании", подрядчиком, с которым заключен договор подряда от 30.09.2008 N 16/6 СП о выполнении ремонтных работ здания, принадлежащего заказчику, заключающихся в водопонижении и закреплении грунтов.

Согласно акту сдачи - приемки выполненных работ подрядчиком выполнены работы по бурению скважин, цементации фундаментов и контакта фундамент - грунт, закреплению грунтов цементной суспензией "Микродур".

Суды, рассматривая спор по существу, пришли к выводу об отсутствии у контрагента Общества фактической возможности выполнить спорные работы, исходя из существа работ, его возможностей, показаний свидетелей, из которых следует, что для выполнения указанных работ необходима специальная техника (самоходная буровая установка на гусеничном ходу с установкой наклонного шнекового бурения, наклонные шпуры, вакуумный насос, установка для бурения на автомобильном ходу), которая доставляется на тралах с полной погрузкой (перевозка обходится примерно в 100 тыс. руб.) и постоянно находится на объекте до окончания работ, однако такой техники на территории в спорных периодах Общества не было.

Судами принята во внимание информация, полученная из ИФНС России N 33 по г. Москве и МРИ ФНС России N 46 по г. Москве, о численности работников ООО "Юта Компании" (1 человек), представлении налоговых деклараций по ЕСН и ОПС с "нулевыми" показателями, его учредителе, показавшем на допросе о своей непричастности к созданию и деятельности этой организации.

Во исполнение судебного поручения Арбитражного суда Московской области учредитель был допрошен Арбитражным судом Архангельской области, где подтвердил свои показания.

Также судом первой инстанции по ходатайству налогового органа в качестве свидетеля был допрошен Погорелов Е.Б., подписавший локальный сметный расчет, выполненный ОАО "Трест Шахтспецстрой" для заявителя на предмет участия в тендере, показавший, в частности, что проведение работ по цементации фундаментов и контакта фундамент - грунт, закреплению грунтов цементной суспензией "Микродур" и устройство противофильтрационной завесы в основании здания невозможно, так как объемы бетона, этой цементной суспензии физически нельзя израсходовать в малярно-упаковочном цехе, необходимость проведения данных работ отсутствует, в связи с тем что, в основании здания отсутствует аварийная ситуация, а кроме того, необходимая специально строительная техника не могла находиться по своим массогабаритным характеристикам на территории малярно-упаковочного цеха.

Суды сочли, что показания свидетеля подтверждаются также ответом ОАО "Трест "Шахтспецстрой" от 16.02.2011 на запрос суда.

Приняты во внимание судами и результаты допросов налоговым органом свидетелей Севрюкова, Ядровского и Аксенова, полученных в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Исследовав и оценив приведенные Обществом и Инспекцией доводы и представленные доказательства, суды сочли, что по взаимоотношениям с упомянутым контрагентом представленные налогоплательщиком документы содержат недостоверные сведения и в совокупности с другими установленными обстоятельствами расценили их свидетельствующими об отсутствии реальных хозяйственных операций.

Выводы судов обоснованы ссылками на положения статей 169, 171, 172, Налогового кодекса Российской Федерации, Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Суд кассационной инстанции не установил неправильного применения судами нижестоящих инстанций норм материального права.

Доводы Общества, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции, им дана соответствующая правовая оценка.

Так, этим судом произведена проверка доводов Общества относительно оценки судом первой инстанции показаний свидетелей Севрюкова, Ядровского и Аксенова.

В кассационной жалобе Общество приводит довод только относительно неточности изложения судом апелляционной инстанции показаний свидетеля Аксенова.

Действительно, суд апелляционной инстанции указал, что данное лицо показало, что с июля 2008 г. по ноябрь 2009 г. для выполнения своих служебных обязанностей практически ежедневно находилось на территории ЗАО "ЕЗСК" и со спорными работами на территории малярно-упаковочного цеха, а также на других территориях предприятия проведения данных работ не видело, как не видело и необходимую для проведения таких работ технику, на территории малярно-упаковочного цеха другие работы, кроме как проводимые ОАО "Трест "Шахтспецстрой" не велись.

Однако, из показаний Аксенова (ответ на вопрос N 2) следует, что он работал как сотрудник ОАО "Трест "Шахтспецстрой" в г. Егорьевске на территории ЗАО "ЕЗСК" в период с начала июля 2008 г. по конец февраля 2009 г. (т. 6 л.д. 35).

Однако, приведенное обстоятельство не может опровергнуть выводов судов относительно реальности спорной хозяйственной операции, при том, что имеются показания иных лиц, а Аксенов также за время своего нахождения на территории заявителя смог подтвердить эти показания.

Суды исходили из того, что Обществом не представлено достоверных и документально обоснованных доказательств, опровергающих показания свидетелей.

Не может служить основанием для отмены судебных актов и довод кассационной жалобы относительно вывода судов об отсутствии возможности проезда специальной техники через ворота для негабаритных грузов.

Общество обжалует вывод судов о том, что спецтехника ООО "Юта Компани" на его территорию не проезжала, указывая, что проезд спецтранспорта и любого грузового транспорта осуществляется через ворота N 3 (ворота для негабаритных грузов), автотранспорта с высокими бортами и спецтехники на территорию - через въезд N 2, поэтому принятые судом в качестве доказательств показаний охранников на проходной N 1 (ворота N 1) безосновательны.

Между тем, этот довод приводился в суде апелляционной инстанции, был предметом проверки и отклонен. Суд установил, что согласно письму ООО "ЧОП "Сокол" журналы регистрации пропусков не велись, кроме того, копии разовых пропусков налогоплательщиком в материалы дела не представлены.

Таким образом, доказательств нахождения спецтехники на территории Обществом не было представлено.

В кассационной жалобе приводится довод, что представленные в судебное заседание апелляционного суда договоры подряда не были представлены Обществом в суд первой инстанции, поскольку с показаниями свидетелей представители Общества были ознакомлены в день вынесения резолютивной части решения, поэтому были лишены возможности подготовить мотивированные возражения, заявить своих свидетелей или представить документы, опровергающие свидетельские показания.

Общество считает, что непринятие судом апелляционной инстанции документов при наличии к тому уважительных причин в силу ч. 3 ст. 288 АПК РФ является основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

Действительно, при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции Обществом было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, против удовлетворения которого налоговый орган возражал.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев данное ходатайство, отказал в его удовлетворении, мотивируя отказ представлением в суд только копий документов, которые не были заблаговременно представлены Инспекции. Кроме того, суд счел, что Общество не обосновало наличие причин, которые препятствовали представлению данных документов в суд первой инстанции.

Таким образом, в суд апелляционной инстанции дополнительные доказательства были представлены, однако невозможность их предоставления в суд первой инстанции не обоснована, в связи с чем суд апелляционной инстанции правомерно возвратил дополнительные доказательства Обществу.

Суд кассационной инстанции приходит к выводу, что заявителем самим не выполнены требования процессуального закона о необходимости обоснования и документального подтверждения своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ), и обоснования невозможности предоставление доказательств в суд первой инстанции при их предоставлении в суд апелляционной инстанции (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Кроме того, суд кассационной инстанции учитывает, что спорные свидетельские показания приобщены судом первой инстанции к материалам дела по ходатайству налогового органа, для ознакомления Общества с представленными документами в судебном заседании объявлялся перерыв, однако никаких ходатайств Обществом, в том числе о приобщении каких-либо доказательств, опровергающих свидетельские показания, об отложении судебного разбирательства для представления таких доказательств им заявлено не было, что следует из протокола судебного заседания от 09.03.2011.

Довод инспекции, что судом первой инстанции не дана оценка письму от экспертной организации ООО "Русинтек" не принимается апелляционным судом.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что указанное письмо не может опровергнуть представленные налоговым органом доказательства.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что требования заявителя в части выводов инспекции по взаимоотношениям с ООО "Юта Компании" удовлетворению не подлежат.

Отклоняется также довод кассационной жалобы о том, что кассатору удалось найти свидетеля, давшего показания у нотариуса о том, что он видел выполнение работ по укреплению фундамента в малярно-упаковочном цехе, а суд апелляционной инстанции безосновательно не принял заявление этого свидетеля Рачила Виталия.

Согласно ст. 102 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа, соответственно нотариально заверенные показания в данном случае не являются допустимым доказательством.

В соответствии с ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Также в кассационной жалобе приводится довод о том, что заявителем получено экспертное заключение от 21.04.2011, которым не выявлены расхождения в объемах и стоимости видов работ указанных в актах о приемке выполненных работ с данными фактически выполненных работ, однако, судом апелляционной инстанции оно не принято.

Довод также подлежит отклонению.

Из материалов дела видно, что Инспекцией при рассмотрении дела было заявлено ходатайство о назначении судебно-технической экспертизы (т. 5 л.д. 146) для установления фактов: инъекцирования скважин цементной суспензией микродур R-F, заполнения скважин мелкофракционным бетоном В22,5, бурения скважин и выполнения работ по водопонижению и закреплению грунтов.

Однако, в судебном заседании 09.03.2011 Инспекция отказалась от данного ходатайства, полагая, что ею доказано отсутствие реальности хозяйственных операций. Данное обстоятельство зафиксировано в протоколе судебного заседания (т. 6 л.д. 55).

Замечаний на данный протокол заявителем не подавалось.

Доказательств заявления собственных ходатайств о проведении экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции Обществом не представлено, в материалах дела таких данных нет.

Более того, Общество возражало против ходатайства Инспекции о проведении экспертизы.

Так, в материалах дела имеются письменные возражения Общества против удовлетворения ходатайства налогового органа о назначении экспертизы (т. 6 л.д. 7-8), мотивированные, в частности, невозможностью провести экспертизу в связи с производственной деятельностью арендатора, которому спорное помещение сдано в аренду.

Кроме того, назначение экспертизы и вызов свидетеля (статьи 82 и 88 АПК РФ) относятся к правам арбитражного суда, которые он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора.

Не может служить основанием для отмены судебных актов и довод кассационной жалобы относительно оспаривания в Арбитражном суде Рязанской области решения налогового органа по выездной налоговой проверке, по которому не приняты расходы и доначислен налог на прибыль и пени.

Выездная налоговая проверка по отношению к камеральной не является повторной в силу разных форм налогового контроля, осуществляемых в рамках самостоятельных задач и налоговых процедур, предписанных Налоговым кодексом. Поэтому вывод налогового органа о налоговом правонарушении, обоснованный иными обстоятельствами, выявленными в ходе выездной налоговой проверки, хотя и повлекший налоговые последствия, аналогичные итогам камеральной проверки, подлежит самостоятельному исследованию и оценке при разрешении спора об оспаривании решения налогового органа по результатами выездной налоговой проверки.

Кроме того, фактические обстоятельства другого дела могут привести суд к обратному выводу при наличии иных обстоятельств, влияющих на внутреннее убеждение суда вследствие качественного изменения самой совокупности доказательств, их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи, с указанием мотивов, которые привели суд к обратным выводам.

Не могут быть признаны обоснованными и доводы кассационной жалобы относительно того, что в оспариваемом решении налоговый орган подтверждает факт проведения работ, и Инспекция не вправе ссылаться в ходе судебного заседания на иные обстоятельства, которые не были установлены проверкой, в противном случае нарушаются права налогоплательщика, который вправе подать возражения на акт налоговой проверки по тем обстоятельствам, которые послужили основанием для установления нарушения, им допущенным.

Действительно, в оспариваемом решении Инспекции указано: при осмотре установлено, что проведены работы по укреплению фундамента (заливка бетоном), но бурение скважины определить невозможно было или нет. Также невозможно определить объемы выполненных работ, неизвестно, на какую глубину проводилась укладка бетона под фундаменты. Таким образом, объемы выполненных работ по укреплению фундаментов цеха определить невозможно.

Однако, налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач, и использовать полученные сведения, в том числе при доказывании правомерности своей позиции в суде. Подобная информация оценивается судом по правилам оценки доказательств, что было сделано судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении настоящего дела.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Нарушений в данном случае требований процессуального закона судами не допущено.

Рассмотрев все доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для ее удовлетворения.

Согласно положениям главы 21 НК РФ право налогоплательщика на налоговый вычет непосредственно связано с уплатой налога на добавленную стоимость при приобретении им товаров (работ, услуг), то есть с наличием хозяйственной операции по реализации поставщиком товаров (работ, услуг) - объекта налогообложения.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров.

Исходя из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате бюджет, вычет сумм налога, начисленных контрагентом.

Представленные документы должны отвечать предъявляемым налоговым законодательством требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми связывается применение права на налоговый вычет.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что оснований для отмены принятых по делу судебных актов не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 23 марта 2011 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2011 года по делу N А41-37004/09 оставить без изменения, а кассационную жалобу ЗАО "ЕЗСК" - без удовлетворения.

Отменить приостановление исполнения решения (постановления), установленное определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 ноября 2011 года.

Председательствующий

Л.В. Власенко

Судьи

С.В. Алексеев Э.Н. Нагорная