Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2011 г. N 10АП-3696/11

г. Москва

21 сентября 2011 г.

Дело N А41-37004/09

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2011 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александрова Д.Д.,

судей Виткаловой Е.Н., Мищенко Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Байбулиной Ю.М.,

при участии в заседании:

от заявителя: ЗАО "ЕЗСК" (ИНН: 5011023136, ОГРН: 1045002350502): Селезнева А.В., доверенность от 13.12.2011 г., Постникова А.А., доверенность от 13.12.2010 г.,

от ответчика: ИФНС России по г. Егорьевску Московской области: Совенко О.В., доверенность от 27.10.2010 г. N 03-08/00450,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ЕЗСК" на решение Арбитражного суда Московской области от 23 марта 2011 г. по делу N А41-37004/09, принятое судьей Востоковой Е.А., по заявлению ЗАО "ЕЗСК" к ИФНС России по г. Егорьевску Московской области о признании недействительными решений: от 15.07.2009 г.. N 2093 об отказе в привлечении к налоговой ответственности в части доначисления НДС в сумме 2861997 руб.; N 11 о частичном отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению; от 02.10.2009 г. N 2170 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 2184898 руб.; от 09.10.2009 г.. N 15 о частичном отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению (за 1 квартал 2009 г..); от 09.12.2009 г. N 6842/1428 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 339 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению (за 2 квартал 2009 г..),

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "ЕЗСК" (далее общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительными решений ИФНС России по г. Егорьевску Московской области от 15.07.2009 г. N 2093 об отказе в привлечении к налоговой ответственности в части доначисления НДС в сумме 2861997 руб., N 11 о частичном отказе в возмещении суммы НДС заявленной к возмещению (за 4 квартал 2008 г..); от 02.10.2009 г. N 2170 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 2184898 руб., от 19.10.2009 г. N 15 о частичном отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению (за 1 квартал 2009 г.); от 09.12.2009 г. N 6842/1428 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 339 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению (за 2 квартал 2009 г.).

Определением суда от 12 августа 2010 г. по делу N А41-9388/10, а также определением суда от 15 июля 2010 г. по делу N А41-6746/10, дела N А41-9388/10 и N А41-6746/10 были объединены с делом А41-37004/09 на основании ст. 130 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Московской области от 23 марта 2011 г. требование, заявленное налогоплательщиком, удовлетворено частично.

Указанным судебным актом признаны незаконными решения ИФНС России по г. Егорьевску Московской области: от 02.10.2009 года N 2170 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС по поставщику ООО "ДельтаСтрой" в сумме 308111,30руб.; от 09.10.2010 о частичном отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, за 1 квартал 2009 в сумме 308111,30 руб. В остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции от 23.03.2011 г. отменить, принять по делу новый судебный акт.

При этом налогоплательщик в апелляционной жалобе указал, что суд посчитал установленным факт отсутствия работ во втором квартале 2009 г. по показаниям свидетелей, которые в указанный период отсутствовали на территории общества. Свидетель Погорелов Е.Б. не имеет профильного образования - промышленно-гражданское строительство, поэтому не мог давать пояснения по техническим особенностям выполнения работ. Судом не дана оценка письму от экспертной организации ООО "Русинтек". Также общество указало, что проезд грузового автотранспорта с высокими бортами и спецтехники на территорию общества осуществляется только через въезд N 2 и въезд N 3. Общество, своим письмом уведомило ООО "Юта Компани", что для въезда техники для проведения работ им будет предоставлен доступ через ворота N 2. Показания свидетелей получены налоговым органом через 1,5 года после окончания камеральной налоговой проверки. По мнению общества, инспекцией не представлено доказательств, что ремонтные работы по договору подряда не проводились или проводились в меньшем размере.

Представители общества в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель инспекции возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В ходе судебного заседания представителями общества было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела документов, приложенных к апелляционной жалобе, а именно: акты сдачи-приемки работ, экспертное заключение N ВН18,16-92/1-5/11 от 21.04.2011 г.

Представитель инспекции возражал против приобщения вышеуказанных документов к материалам уголовного дела, поскольку данные документы не были заблаговременно представлены налоговому органу. Кроме того, обществом представлены только копии указанных документов.

Апелляционный суд считает, что оснований для удовлетворения заявленного ходатайства не имеется, поскольку обществом в суд представлены только копии вышеуказанных документов, которые не были заблаговременно предоставлены инспекции. Кроме того, общество не обосновало наличие причин, которые препятствовали предоставлению данных документов в суд первой инстанции.

Рассмотрев повторно дело в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, выслушав представителей заявителя, ответчика, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по г. Егорьевску Московской области в соответствии со ст. 88 НК РФ, проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 г. 15 июля 2009 года инспекцией вынесено решение N 2093 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым заявителю доначислен НДС в размере 2861997 руб. Решением N 11 от 15.07.2009 г. о частичном отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость заявленной к возмещению, заявителю отказано в возмещении НДС в сумме 2861997 руб.

Налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 г. 02 октября 2009 года инспекцией вынесено решение N 2170/1200 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым заявителю доначислен НДС в размере 2174898 руб. Решением N 15 от 02.10.2009 г. о частичном отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость заявленной к возмещению, заявителю отказано в возмещении НДС в сумме 2174898 руб.

Инспекцией 09 декабря 2009 г. вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 6842/1428 по камеральной налоговой проверке налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2009 г. в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 485298,80 руб., предложено уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 2478655 руб., начислены пени в сумме 78661,92 руб. Решением N 339 от 09.12.2009 г. заявителю отказано в возмещении суммы налога на добавленную стоимость заявленной к возмещению в сумме 1243614 руб.

Решениями УФНС по Московской области N 16-16/68268 от 30.12.2009 г., N 16-16/93675 от 31.12.2009 г., N 16-16/113687 от 09.02.2010 г., по апелляционным жалобам налогоплательщика, решения ИФНС России по г. Егорьевску Московской области оставлены без изменений и соответственно вступили в силу.

Основанием для вынесения рассматриваемых решений послужил довод налогового органа о неправомерном применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость при взаимоотношениях заявителя с контрагентами: ООО "Юта Компани" и ООО "ДельтаСтрой".

Право налогоплательщика на применение налоговых вычетов и возмещение НДС основано на положениях ст.ст.171, 172, 173, 176 НК РФ.

Налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе, либо на основании иных документов. Требования к счетам-фактурам установлены ст. 169 НК РФ.

Согласно ст. 172 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей и при наличии первичных документов.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2007 г. N 9893/07 недопустим формальный подход к правоотношениям такого рода, без исследования реальности хозяйственных операций и представления налоговым органом доказательств получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 г. N 18162/09 определяет, что вывод о недостоверности первичных документов, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах контрагентов в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров, а также подтверждение совершения указанных операции первичными документами, содержащими достоверные сведения.

Согласно материалам дела, обществом с ООО "Юта Компании", выступающей в качестве подрядчика заключен договор подряда N 16/6 СП от 30.09.2008 г. на производство ремонтных работ, в соответствии с которым подрядчик обязался в срок с 30 сентября 2008 г. по 30 сентября 2009 г. выполнить ремонтные работы, заключающиеся в водопонижении и закреплении грунтов.

Локальным сметным расчетом к договору определен объем и цена работ.

Инспекция ссылается на специфичность работ и невозможность их проведения без специальной техники и соответствующих специалистов.

По информации, полученной из ИФНС России N 33 по г. Москве в отношении ООО "Юта Компании" установлено: численность работников составляет 1 человек; учредителем и генеральным директором с 09.11.2007 г.. является Зайцев Александр Сергеевич; налоговые декларации по ЕСН и ОПС за 2008 год представлены с "нулевыми" показателями.

МРИФНС России N 46 по г. Москве представлена копия выписки из ЕГРЮЛ, из которой следует, что первоначальным единственным учредителем и руководителем ООО "Юта Компании" являлся Коломинов Андрей Александрович, который в ходе допроса показал, что с Зайцевым Александром Сергеевичем не знаком и никаких личных и рабочих взаимоотношений не имеет, долю в уставном капитале ООО "Юта Компании" Зайцеву Александру Сергеевичу не передавал. Паспорт серии 1100 N 177929, выданный Приводинским ОВД Архангельской области 05.02.2001 г. был украден в Москве, куда он уезжал на заработки в 2005 году.

Во исполнение судебного поручения Арбитражного суда Московской области Коломинов Андрей Александрович был допрошен Арбитражным судом Архангельской области.

Обществом в материалы дела представлены документы: договор подряда N 16/6 СП от 30.09.2008 г. на производство работ с ООО "Юта Компани", счет - фактура N 17/12 от 30.12.2008 г., на проведение ремонтных работ в размере 18761977, 08 руб., в т.ч. НДС 2861996,50 руб., акт по форме КС - 2 N 2 от 30.12.2008 г., справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 2 от 30.12.2008 г., счет - фактура N 1 от 31.03.2009 г. на проведение ремонтных работ в размере 1866786 руб., акт по форме КС - 2 N 2 от 31.03.2009 г., справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 2 от 31.03.2009 г., счет - фактура N 6 от 30.06.2009 г. на проведение ремонтных работ в размере 3722268,91 руб., акт по форме КС - 2 N 3 от 30.06.2009 г., справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 3 от 30.06.2009 г.

Руководителем и главным бухгалтером контрагента общества в вышеуказанных документах значится Зайцев Александр Сергеевич.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что счет-фактура и иные первичные учетные документы ООО "Юта Компани" подписаны лицом, не имеющим отношения к этой организации; уполномоченные на подписание счетов-фактур лица (руководитель, главный бухгалтер) у общества отсутствовали, поскольку Коломинов А.А., являющийся согласно выписке из ЕГРЮЛ первоначальным единственным учредителем и руководителем ООО "Юта Компании" отрицал свое знакомство, а также наличие каких-либо отношений с Зайцевым А.С., долю в уставном капитале ООО "Юта Компании" ему не передавал.

Таким образом, указанные первичные документы содержат недостоверные сведения, что является основанием для непризнания этих документов в качестве оправдательных документов, при подтверждении налоговых вычетов по НДС.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", о необоснованности налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Так согласно дополнительному соглашению по договору подряда N 16/6 Сп на производство работ по цементации фундаментов и контакта фундамент - грунт, закреплению грунтов цементной суспензией "Микродур" и устройство противофильтрационной завесы в основании здания заявителя, данные работы относяться к малярно-упаковочному цеху.

Представитель заявителя пояснил что, одна из строительных организаций - ОАО "Трест Шахтспецстрой" выполнило для общества локальный сметный расчет с перечнем работ и затрат на их производство.

Подписан данный расчет главным инженером ЛШСУ ОАО "Трест Шахтспецстрой" - Погореловым Е.Б.

Однако данное коммерческое предложение не было принято ЗАО "ЕЗСК" в связи с завышенной, по мнению заявителя, ценой.

Другим подрядчиком - ООО "Юта Компани" - были предложены наиболее выгодные условия для заказчика, с которым и был заключен договор подряда. В основу коммерческого предложения лег разработанный ОАО "Трест Шахтспецстрой" локальный сметный расчет.

По ходатайству налогового органа в качестве свидетеля был допрошен Погорелов Евгений Борисович, подписавший локальный сметный расчет, выполненный ОАО "Трест Шахтспецстрой" для ЗАО "ЕЗСК".

Свидетель Погорелов Е.Б. в суде первой инстанции показал, что ОАО "Трест Шахтспецстрой" выполнило для ЗАО "ЕЗСК" локально сметный расчет N 41-п от 11 августа 2008 г. аналоговым методом, основываясь на аналогичных видах работ, постоянно проводимых организацией с позиции подрядчика на других объектах в различных регионах на территории РФ. Данный расчет выполнялся для предоставления в ЗАО "ЕЗСК" на предмет участия в тендере. Данные работы являются специализированными, подлежат обязательному лицензированию. Данные работы требуют использования дорогостоящей специальной техники и оборудования. Выполнение данных работ возможно лишь силами квалифицированного персонала. Кроме того, локально сметный расчет, объемы необходимых материалов, рассчитывались для предотвращения аварийной ситуации на другом объекте заказчика, в связи с чем, на территории малярно-упаковочного цеха, место нахождение данного цеха свидетелю известно, проведение работ по цементации фундаментов и контакта фундамент - грунт, закреплению грунтов цементной суспензией "Микродур" и устройство противофильтрационной завесы в основании здания невозможно, так как объемы бетона, цементной суспензии "Микродур" физически нельзя израсходовать в малярно-упаковочном цехе, необходимость проведения данных работ отсутствует, в связи с тем что, в основании здания отсутствует аварийная ситуация, а кроме того, необходимая специально строительная техника не могла находиться по своим массогабаритным характеристикам на территории малярно-упаковочного цеха. Так же свидетель указал, что ОАО "Трест Шахтспецстрой" в качестве подрядчика в интересующий суд период находился на территории заявителя и выполнял подрядные работы по демонтажу монтажу систем отопления, по заделки бетоном технологических отверстий и другие работы. И, так как с работами по цементации фундаментов и контакта фундамент - грунт, закреплению грунтов цементной суспензией "Микродур" и устройство противофильтрационной завесы в основании здания знаком, на территории малярно-упаковочного цеха, а также на других территориях предприятия проведения данных работ не видел, соответственно не видел необходимую для проведения работ технику.

Данные указанным свидетелем показания подтверждаются также ответом ОАО "Трест "Шахтспецстрой" от 16 февраля 2011 г.. на запрос суда в определении от 16.12.2010 г. по настоящему делу.

Довод общества, что свидетель Погорелов Е.Б. не имеет профильного образования - промышленно-гражданское строительство, поэтому не мог давать пояснения по техническим особенностям выполнения работ является несостоятельным, получил надлежащую оценку суда.

Довод общества, что показания свидетелей получены налоговым органом через 1,5 года после окончания камеральной налоговой проверки не принимается апелляционным судом по следующим основаниям.

Представитель налогового органа в судебном заседании пояснил, что в настоящее время в отношении ЗАО "ЕЗСК" проводится выездная налоговая проверка.

В качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол (ст. 90 "Налоговый кодекс Российской Федерации).

Налоговый орган, реализовав право предоставленное ст. 90 НК РФ допросил в качестве свидетелей Севрюкова Валерия Александровича (протокол допроса N 17 от 02 марта 2011 г.), Ядровского Андрея Викторовича (протокол допроса N 19 от 03 марта 2011 г.), Аксенова Бориса Александровича (протокол допроса N 21 от 04 марта 2011 г.).

Возложенное на налоговый орган бремя доказывания виновности налогоплательщика не лишает его возможности опровергать те или иные доказательства и представлять свои доказательства, которые отсутствовали у налогового органа на момент вынесения акта проверки.

Этот вывод следует из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 г.., в п. 2 которого указано, что в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Свидетель Севрюков Валерий Александрович показал, что в период с октября 2008 г. по 2 февраля 2009 г. он работал от организации ОАО "Трест Шахтспецстрой" в г. Егорьевске. Организация ЗАО "ЕЗСК" ему знакома, так как в помещениях данной организации он осуществлял руководство проводимыми ОАО "Трест Шахтспецстрой" подрядными работами. Непосредственно проживал в отведенных для рабочих помещениях на территории ЗАО "ЕЗСК". С работами по цементации фундаментов и контакта фундамент - грунт, закреплению грунтов цементной суспензией "Микродур" и устройство противофильтрационной завесы знаком. На территории малярно-упаковочного цеха, а так же на всей территории принадлежащей ЗАО "ЕЗСК" указанные работы не проводились, необходимой строительной техники для производства данных работ он не видел. На территории малярно-упаковочно цеха, других работ кроме, как проводимыми ОАО "Трест Шахтспецстрой" не велись.

Свидетель Ядровский Андрей Викторович показал, что он работал от организации ОАО "Трест Шахтспецстрой" в г. Егорьевске. Организация ЗАО "ЕЗСК" ему знакома, так как он, приезжал на данный объект с целью контролирования подчиненных и выполнения подрядных работ. Расположение, конструкция, малярно-упаковочного цеха принадлежащего ЗАО "ЕЗСК" - известно. С работами по цементации фундаментов и контакта фундамент - грунт, закреплению грунтов цементной суспензией "Микродур" и устройство противофильтрационной завесы знаком. Показал, что указанные работы в малярно-упаковочном цехе проводиться не могли, в связи с конструктивной особенностью здания и габаритами необходимой для проведения данных работ техники.

Свидетель Аксенов Борис Александрович указал, что он работал от организации ОАО "Трест Шахтспецстрой" в г. Егорьевске. Организация ЗАО "ЕЗСК" ему знакома, ОАО "Трест Шахтспецстрой" в качестве подрядчика выполняло для ЗАО "ЕЗСК" подрядные работы по демонтажу монтажу систем отопления, по заделки бетоном технологических отверстий и другие работы. С июля 2008 г. по ноябрь 2009 г. для выполнения своих служебных обязанностей практически ежедневно находился на территории ЗАО "ЕЗСК", с работами по цементации фундаментов и контакта фундамент - грунт, закреплению грунтов цементной суспензией "Микродур" и устройство противофильтрационной завесы в основании здания знаком, на территории малярно-упаковочного цеха, а также на других территориях предприятия проведения данных работ не видел, соответственно не видел необходимую для проведения работ технику. На территории малярно-упаковочно цеха, другие работы кроме как проводимые ОАО "Трест Шахтспецстрой" не велись.

Представленные инспекцией протоколы допросов свидетелей подлежат исследованию, так как получены с соблюдением закона - во время проведения мероприятий налогового контроля в отношении заявителя, и указывают на обстоятельства, которые в совокупности с другими материалами дела однозначно свидетельствуют о необходимости отклонения требований общества, по существу направленных на необоснованное возмещение налога. Указанная правовая позиция согласуется с Постановлением Президиума ВАС РФ от 02.10.2007 N 3355/07.

Обществом не представлено достоверных и документально обоснованных доказательств, опровергающих показания свидетелей.

Довод общества, что суд посчитал установленным факт отсутствия работ во втором квартале 2009 г. по показаниям свидетелей, которые в указанный период отсутствовали на территории общества апелляционный суд считает несостоятельным.

Согласно показаниям свидетеля Аксенова Б.А., с июля 2008 г. по ноябрь 2009 г. для выполнения своих служебных обязанностей он практически ежедневно находился на территории ЗАО "ЕЗСК".

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 11.11.2008 N 9299/08 со ссылкой на пункты 1 и 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 согласился с "позицией судов о том, что налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции".

Представленные в суд документы не подтверждают гражданско-правовых отношений между участниками сделок и составлены без намерения их создать, что позволило налоговому органу квалифицировать данные взаимоотношения как направленные на неправомерное возмещение НДС.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии у контрагента общества фактической возможности выполнить спорные работы, исходя из существа работ, выполнение которых было поручено ООО "Юта Компании", показаний свидетеля Погорелова Е.Б., полученных в ходе судебного заседания, и данных инспекции о минимальном количестве работников (1 человек) и отсутствии материально-технической базы.

Для выполнения указанных работ необходима специальная техника: самоходная буровая установка на гусеничном ходу с установкой наклонного шнекового бурения, наклонные шпуры, вакуумный насос, установка для бурения на автомобильном ходу. Такая техника доставляется на тралах с полной погрузкой, перевозка обходится примерно в 100 тыс. рублей, техника постоянно находится на объекте до окончания работ. Между тем, из показаний допрошенных налоговым органом свидетелей следует, что такой техники на территории в спорных периодах ЗАО "ЕЗСК" не было.

Кроме того, из представленного письма ЗАО "ЕЗСК" в адрес ООО "Юта Компании" N 73-03/08 от 03.10.2008 г. следует, что доступ на территорию предоставляется через ворота для негабаритных грузов и по пропускам.

Доводы общества, что проезд грузового автотранспорта с высокими бортами и спецтехники на территорию общества осуществляется только через въезд N 2 и въезд N 3, а также, что общество, своим письмом уведомило ООО "Юта Компани", что для въезда техники для проведения работ им будет предоставлен доступ через ворота для негабаритных грузов и по пропускам, апелляционный суд считает несостоятельным.

Согласно письму ООО "ЧОП "Сокол" журналы регистрации пропусков не велись

Копии разовых пропусков налогоплательщиком в материалы дела не представлены.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии реальных хозяйственных операций, отсутствии реального характера заключенных сделок, отсутствии реального выполнения подрядных работ.

Представленные налоговым органом доказательства в своей совокупности свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Довод инспекции, что судом первой инстанции не дана оценка письму от экспертной организации ООО "Русинтек" не принимается апелляционным судом.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что указанное письмо не может опровергнуть представленные налоговым органом доказательства.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что требования заявителя в части выводов инспекции по взаимоотношениям с ООО "Юта Компании" удовлетворению не подлежат.

Также судом первой инстанции были удовлетворены требования заявителя в части признания недействительным решения ИФНС России по г. Егорьевску Московской области: от 02.10.2009 года N 2170 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС по поставщику ООО "ДельтаСтрой" в сумме 308111,30руб.; от 09.10.2010 о частичном отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, за 1 квартал 2009 в сумме 308111,30 руб.

Апелляционная жалоба не содержит доводов относительно взаимоотношений общества с контрагентом ООО "ДельтаСтрой", а также оспаривания решения суда первой инстанции в указанной части.

Представители инспекции и общества не возражали против проверки законности и обоснованности решения суда только в оспариваемой части.

Таким образом, законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований апелляционным судом не проверялась.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда первой инстанции, положенные в основу судебного акта, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 266, 268, ч. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23 марта 2011 г. Арбитражного суда Московской области по делу N А41-37004/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "ЕЗСК" без удовлетворения.

Председательствующий

Д.Д. Александров

Судьи

Е.Н. Виткалова Е.А. Мищенко