Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 декабря 2011 г. N Ф05-13072/11 по делу N А40-905/2011

г. Москва

28 декабря 2011 г.

Дело N А40-905/11-150-7

Резолютивная часть постановления объявлена: 27 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен: 28 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи М.В. Борзыкина

судей: В.А. Долгашевой, А.М. Кузнецова

при участии в заседании:

от заявителя -

Закрытое акционерное общество "РЕМСТРОЙТРЕСТ" (г. Москва, ОГРН 1027739535922): Вершинина Ирина Александровна, - доверенность от 11.01.2011, Минутка Александра Михайловна, - доверенность от 12.09.2011, Проводин Дмитрий Николаевич, - доверенность от 08.12.2011, Носова Зинаида Ильинична, - доверенность от 08.12.2011;

от заинтересованных лиц -

Департамент земельных ресурсов города Москвы (г. Москва, ОГРН 1037739510423): Туренова Марина Анатольевна, - доверенность от 28ю02.2011 N 33-И-483/11; Ефимьева Людмила Кирилловна, - доверенность от 01.03.2011 N 33-И-579/4;

Правительство Москвы (г. Москва, ОГРН 1027739813507): Пашкова Мария Эдуардовна, - доверенность от 17.10.2011 N 4-47-9086/1, Стапович Евгения Александровна, - доверенность от 11.01.2011 N 4-14-82/1, Ефимьева Людмила Кирилловна, - доверенность от 11.01.2011 N 4-14-100/1;

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, -

Префектура Юго-Западного административного округа города Москвы (г. Москва, ОГРН 1027700594350): представитель не явился,

рассмотрев 27 декабря 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу Закрытого акционерного общества "РЕМСТРОЙТРЕСТ" (заявитель)

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 27 сентября 2011 года,

принятое судьями Е.Е. Кузнецовой, Е.Н. Барановской, Т.Я. Сумароковой,

по заявлению Закрытого акционерного общества "РЕМСТРОЙТРЕСТ"

о признании незаконным отказа Департамента земельных ресурсов города Москвы, оформленного письмом от 07.02.2011 N РД1-2787/3-0/10/-1, в предоставлении земельного участка под строительство жилых домов с инженерными коммуникациями, о понуждении названного департамента заключить договор аренды упомянутого земельного участка на срок три года на условиях предоставленного проекта договора;

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - Префектура Юго-Западного административного округа города Москвы,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "РЕМСТРОЙТРЕСТ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным отказа Департамента земельных ресурсов города Москвы, оформленного письмом от 07.02.2011 N РД1-2787/3-0/10/-1, в предоставлении земельного участка под строительство жилых домов с инженерными коммуникациями, о понуждении названного департамента заключить договор аренды упомянутого земельного участка на срок три года на условиях предоставленного проекта договора.

Общество просило также обязать Правительство Москвы принять правовой акт о предоставлении ему земельного участка площадью 78581+/-18 кв.м. с кадастровым номером 77:06:0003013:1009, категория земель "земли населенных пунктов", с разрешенным использованием "для размещения домов многоэтажной застройки" под строительство жилых домов, предусмотренных инвестиционным контрактом от 28.12.2000 N ДМЖ.00.ЮЗАО.00222 и проектом застройки (корпуса 1, 2, 3, 7, 8, 9, 9А, 10, 11; 3).

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечена Префектура Юго-Западного административного округа города Москвы (далее - префектура).

До вынесения судом решения, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, общество от требования к Правительству Москвы отказалось. Отказ судом принят.

Решением от 31.05.2011 производство по делу в части, касающейся требования об обязании Правительства Москвы принять правовой акт о предоставлении обществу земельного участка площадью 78581+/-18 кв.м. с кадастровым номером 77:06:0003013:1009, категория земель "земли населенных пунктов", с разрешенным использованием "для размещения домов многоэтажной застройки" под строительство жилых домов, предусмотренных инвестиционным контрактом от 28.12.2000 N ДМЖ.00.ЮЗАО.00222 и проектом застройки (корпуса 1, 2, 3, 7, 8, 9, 9А, 10, 11; 3) на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прекращено. Суд обязал департамент заключить краткосрочный договор аренды земельного участка с кадастровым номером 77:06:003013:1009 на условиях, содержащихся в проекте договора общества.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2011 в удовлетворении требования об обязании департамента заключить упомянутый договор отказано. В остальной части решение оставлено без изменения.

Требования о проверке законности постановления от 27.09.2011 в кассационной жалобе общества основаны на том, что выводы апелляционного суда о применении нормы права относительно требования заявленного по существу, не соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. В указанной части постановление подлежит отмене, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе.

Отзывы на кассационную жалобу не направлены.

В судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы, состоявшееся 13.12.2011 в 11 часов 45 минут, явились представитель общества, представитель департамента, представитель Правительства Москвы. Каждый из них в отдельности заявил, что не возражает против рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие представителя префектуры.

Поскольку префектура была надлежащим образом извещена о времени и месте судебного разбирательства, препятствий для рассмотрения кассационной жалобы в данном судебном заседании не имелось.

Относительно кассационной жалобы даны следующие объяснения:

- представитель общества объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;

- представитель департамента, представитель Правительства Москвы, каждый в отдельности, объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, поскольку эти доводы неосновательны.

Судебное разбирательство по кассационной жалобе было отложено на 27.12.2011 на 13 часов 45 минут, о чем вынесено соответствующее определение.

В судебное заседание суда кассационной инстанции, состоявшееся 27.12.2011 в 13 часов 45 минут, явились представитель общества, представитель департамента (он же - представитель Правительства Москвы). При этом представителем департамента в устной форме заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства со ссылкой на то обстоятельство, что обществом, было направлено письменное пояснение относительно кассационной жалобы, в связи с чем требуется выработка правовой позиции, а также не исключена возможность мирного урегулирования возникшего спора.

Представитель общества заявил, что возражает против удовлетворения данного ходатайства.

Ходатайство рассмотрено в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в его удовлетворении отказано. Суд кассационной инстанции исходил из того, что названное письменное пояснение, содержащееся на трех листах, согласно имеющимся отметкам, департаментом, Правительством Москвы получено 20.12.2011. Поэтому названные лица, участвующие в деле, не были лишены возможности в срок до 27.12.2011 ознакомиться с названным документом и в случае необходимости согласовать правовую позицию. Доказательств, свидетельствующих о принятии реальных мер, направленных на мирное урегулирование спора, не представлено и в устном заявлении не названо.

Представитель общества, представитель департамента, представитель Правительства Москвы, каждый в отдельности заявил, что объяснения относительно кассационной жалобы, которые им были даны в предыдущем судебном заседании, поддерживает.

Возникновению спора, как показала проверка материалов дела, предшествовали следующие обстоятельства.

На основании Постановлений Правительства Москвы от 09.04.1996 N 313 "О комплексной реконструкции 37-38 квартала Юго-Запада" и от 08.10.1996 "О ходе реализации программы комплексной реконструкции объектов массовой жилой застройки первого периода индустриального домостроения на период до 2000 года" между префектурой и обществом 10.01.1997 заключен генеральный договор о совместной деятельности.

С учетом названного соглашения, на основании тех же Постановлений Правительства Москвы, а также в соответствии с распоряжением Мэра Москвы от 18.08.2000 N 894-РМ "О порядке реализации строительных жилищных программ в Москве", между Правительством Москвы и обществом 28.12.2000 заключен инвестиционный контракт N ДМЖ.00.ЮЗАО.00222 пунктом 3.10 которого предусмотрена передача земельных участков на период проектирования и строительства в краткосрочную аренду. В соответствии с пунктом 5.1.5 Контракта Правительство Москвы обязалось по заявке инвестора оформить права краткосрочной аренды в месячный срок в установленном порядке.

Пунктом 4 Постановления Правительства Москвы от 30.12.2003 N 1075-ПП "О комплексной реконструкции квартала 37-38 Юго-Запада (Юго-Западный административный округ)" обществу предписано оформить в Москомземе в установленном порядке право пользования земельными участками на период проектирования и строительства по программе реконструкции. При этом согласно пункту 19 того же постановления Правительство Москвы освободило заказчика-застройщика, как организацию, участвующую в социальной программе комплексной реконструкции пятиэтажного и ветхого жилищного фонда города, от оплаты за право заключения договоров аренды земельных участков.

Во исполнение упомянутых нормативных актов и условий генерального договора, инвестиционного контракта, обществом оформлены договоры аренды земельных участков от 09.04.1996 N 313 договоры от 09.02.2001 N М-06-504572, от 30.09.2003 N М-06-506380, от 06.05.2005 N М-06-507488, N от 02.02.06 М-06-507260, от 20.07.2007 N М-06-508966, от 16.08.2007 N М-06-509009 в границах реконструируемого квартала на основании распорядительных актов префектуры, как это было предусмотрено пункте 11.1 Постановления Правительства Москвы от 19.01.93 N 28 и пункте 3.1 Постановления Правительства Москвы.

Впоследствии принятие префектурой дополнительного распорядительного акта утратило свою актуальность ввиду изменения порядка принятия решений о предоставлении земельных участков согласно Постановлению Правительства Москвы от 27.01.2009 N 46-ПП "Об изменении порядка принятия решений о предоставлении земельных участков и внесении изменений в правовые акты Правительства Москвы об образовании".

В письме префектуры, направленном на обращение общества в ноябре 2008 года об оформлении права краткосрочной аренды на очередной земельный участок в реконструируемом квартале, ему предложено обратиться в службу "одного окна" ТУ ДЗР ЮЗАО с приложением комплекта документов и распорядительного акта Правительства Москвы о реконструкции квартала.

Такое обращение обществом подано 16.12.2008, что подтверждается выпиской из электронного журнала регистрации и контроля за обращениями заявителей в службу "одного окна". В графе "наименование запрашиваемого документа" указан договор аренды земельного участка.

На основании той же заявки департаментом направлено Распоряжение от 23.03.2009 N 660 "Об утверждении схемы расположения земельного участка по адресному ориентиру: г. Москва, р-н Обручевский, кв.38А на кадастровой карте территории". Пунктом 2 распоряжения утверждено разрешенное использование участка - размещение домов многоэтажной жилой застройки, а пунктом 3 - Техническое задание на выполнение кадастровых работ (Приложение N 2 к Распоряжению). Произведено формирование земельного участка с кадастровым номером 77:06:0003013:1009, а 21.05.2010 обществу выдан кадастровый паспорт.

Общество 01.09.2009 обратилось с заявлением об оформлении договора аренды земельного участка, однако 08.10.2009 в оформлении такого договора ему было отказано.

Общество 02.11.2010 вновь подало в департамент заявление об оформлении договора аренды на земельный участок в границах согласно кадастровому паспорту по адресу: г. Москва, квартал 38А Юго-Запада, для проектирования и строительства жилых домов с инженерными коммуникациями: корп. 1, 2, 3, 7, 8, 9, 9А, 10, 11, однако в удовлетворении заявления также отказано со ссылкой на невозможность предоставления земельного участка до отселения жителей в силу статьи 36 Жилищного Кодекса Российской Федерации, а также на истечение установленного пунктом 15 статьи 3 Федерального закона от 25.10.2001 N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" (далее - Закон N 137-ФЗ) пресекательного срока (до 31.12.07) для предоставления земельного участка без торгов лицам, с которыми заключено соглашение, предусматривающее обязательства инвестора по передаче жилых помещений, сносу объектов капитального строительства либо строительству объектов коммунальной или социальной инфраструктуры.

С теми же заявлениями общество обращалось 08 и 09 декабря 2010 года, однако в их удовлетворении также было отказано по тому же основанию.

В январе 2011 года общество обратилось с заявлением о заключении договора аренды, направив его проект и кадастровый паспорт земельного участка.

Департамент 07.02.2011 заявил о невозможности заключения требуемого договора, вновь сославшись на положения пункта 15 статьи 3 Закона N 137-ФЗ, а также на то обстоятельство, что сроки строительства не продлены. При этом департамент заявил возражения по условиям представленного проекта договора земельного участка.

Это обстоятельство обусловило обращение общества в арбитражный суд с заявлением о признании отказа в заключении договора аренды земельного участка незаконным, а также предъявление требования о понуждении департамента заключить договор на предложенных обществом условиях, с учетом возражений, изложенных в письме департамента от 07.02.2011.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требование правомерно.

Этот вывод апелляционным судом признан ошибочным. При этом апелляционный сослался на недоказанность наличия у общества права требовать передачи в аренду земельный участок заявленной площади, в заявленных границах.

Выводы апелляционного суда основаны на применении положений статей 132, 305, 398, 445, 608 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом положений, содержащихся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем".

Апелляционный суд исходил из того, что условиями инвестиционного контракта от 28.12.2000 N ДМЖ.00.ЮЗАО.00222 предусмотрена обязанность города Москвы в качестве вклада в совместную деятельность предоставить право аренды земельных участков в границах, необходимых для строительства/ использования каждого отдельного подлежащего застройке объекта недвижимости, то есть установлен "определяемый" размер площади подлежащих передаче в качестве вклада земельных участков, а именно: определяемый характеристиками подлежащей застройке недвижимостью, т.е. включающий площадь, предназначенную для занятия объектом недвижимости и площадь, необходимую для его строительства (использования). Поскольку условиями Инвестиционного контракта не установлен механизм определения площади земельного участка, необходимого для строительства (использования) объекта недвижимости, соответствующая площадь подлежит определению в соответствии с утвержденными в установленном порядке нормами отвода земель для конкретных видов деятельности или в соответствии с правилами землепользования и застройки, землеустроительной, градостроительной и проектной документацией. Последующее поведение сторон подтверждает соответствующее толкование условий названного контракта. Так, на территории квартала 38А Юго-Запада участниками совместной деятельности предполагалось строительство 12-ти объектов недвижимости (корп. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 9А, 10, 11). Из них уже осуществлено строительство трех объектов недвижимости. Для строительства каждого из трех объектов недвижимости в аренду предоставлены три земельных участка на каждый из которых заключен договор аренды, чему предшествовала подготовка исходно-разрешительной документации, в соответствии с которой оформлены договоры аренды. Для строительства оставшихся девяти объектов недвижимости (корп. 1, 2, 3, 7, 8, 9, 9А, 10, 11) общество притязает на предоставление ему одного земельного участка с кадастровым N 77:06:0003013:1009 площадью 78581+/-18кв.м. по адресу: г. Москва, Обручевский р-н, кв. 38А Юго-Запада. Однако то обстоятельство, что земельные участки, необходимые для строительства каждого из указанных объектов, определены согласно установленным нормативам отвода земель для конкретных видов деятельности, правилам землепользования и застройки, землеустроительной, градостроительной и проектной документацией, образуют испрашиваемый земельный участок, не доказано. Исходно-разрешительная документация, утвержденная в установленном порядке, имеется в отношении только 5-ти из 9-ти объектов, для строительства которых общество просит предоставить земельный участок с названным кадастровым номером. Испрашиваемый земельный участок застроен объектами недвижимости, принадлежащими на праве собственности иным лицам, права которых в установленном законом порядке не прекращены, а также занят существующей территорией общего пользования, во владении ответчика не находится.

Проверив законность постановления от 27.09.2011 в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также объяснений относительно кассационной жалобы, суд кассационной инстанции исходил из следующего.

Суд первой инстанции, сославшись на Положение о Департаменте земельных ресурсов города Москвы, утвержденное Постановлением Правительства Москвы от 11.03.2011 N 65-ПП, часть 3, часть 4 статьи 5, часть 2 статьи 7, часть 1 статьи 44, часть 1 статьи 45 Устава города Москвы, пункты 3.10 и 5.1.5 инвестиционного контракта от 28.12.2000 N ДМЖ.00.ЮЗАО.00222, исходил из наличия у департамента - функционального органа Правительства Москвы обязанности заключить с обществом (инвестором) договор аренды на земельный участок в границах квартала, реконструируемого в рамках инвестиционного контракта.

С учетом положений пунктов 4, 19 Постановления Правительства Москвы от 30.12.2003 N 1075-1111 "О комплексной реконструкции квартала 37-38 Юго-Запада (Юго-Западный административный округ)", статьи 29 Земельного кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что распорядительный документ о предоставлении земельных участков в границах квартала 37-38 был издан. Последующая процедура оформления состоит в выделении участков в границах квартала и оформлении договоров аренды. Все указанные действия в силу пунктов 5.2, 5.5, 5.6, 5.7, 6.4 Положения о Департаменте отнесены к его компетенции. Формирование земельного участка, установление его разрешенного использования произведено. Ссылка департамента на положения пункта 15 статьи 3 Закона N 137-ФЗ неправомерна, поскольку в данной норме материального права предусматриваются соглашения, заключенные в целях освоения земельного участка, когда их условиями предусмотрено исполнение обязательств по сносу объектов капитального строительства и строительству объектов инфраструктуры и срок исполнения этих обязательств наступил до 30.12.2007, в то время как инвестиционный контракт предусматривает поэтапную застройку целого квартала по единому проекту, срок завершения комплексной реконструкции установлен - 2010 год.

Сославшись на положения статей 46.1, 46.2 Градостроительного кодекса Российской Федерации, оценив условия инвестиционного контракта, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что контракт по своей правовой природе соответствует признакам соглашения о развитии застроенной территории. Постановление Правительства Москвы от 30.12.2003 N 1075-ПП "О комплексной реконструкции квартала 37-38 Юго-Запада (Юго-Западный административный округ)", а также Постановление N 313, принятое Правительством Москвы 09.04.1996, свидетельствуют о том, что Правительство Москвы распорядилось спорной территорией до введения в действие как Жилищного кодекса Российской Федерации, так и Земельного кодекса Российской Федерации. Правительством Москвы в рамках ранее запланированной и утвержденной программы реконструкции, утвержден очередной адресный перечень подлежащих сносу домов, в который вошли расположенные на земельном участке с кадастровым номером 77:06:0003013:1009 жилые 5-ти этажные дома (Постановление Правительства Москвы от 02.03.2010 N 181-ПП). Однако доказательств, свидетельствующих о том, что на спорном земельном участке расположены иные жилые дома, кроме подлежащих реконструкции, собственники помещений в расположенных на участке 5-ти этажных домах обратились за оформлением в собственность занятых домами земельных участков, а также за разрешением на их реконструкцию за свой счет в порядке статьи 32 Жилищного кодекса Российской Федерации, а также доказательств, свидетельствующих о наличии обращений собственников помещений в этих домах за выдачей им разрешений на снос за свой счет этих домов и возведение на их месте новых, не представлено, в то время как префектурой представлены многочисленные обращения жителей, требующих ускорения расселения домов. В рамках выполнения обязательств инвестором затрачены денежные средства на разработку эскизного проекта, проекта застройки всего квартала, на образование земельных участков в границах квартала и оформление ряда договоров аренды, на техническое обследование сносимых домов и возведение новых домов. Обстоятельства, указывающие на неисполнение инвестором каких-либо взятых на себя обязательств, не установлено. В установленные сроки общество не имело возможности осуществить завершение строительства, поскольку необходимо было отселение жителей из подлежащих сносу домов. Доказательств, свидетельствующих о том, что задержка переселения обусловлена действиями инвестора, не представлено.

Суд первой инстанции исходил также из того, что предметом договора согласно его проекту является земельный участок с кадастровым номером 77:06:0003013:1009 площадью 78581 кв.м. Наличие указания на допуск в размере площади (+/- 18 кв.м) не может быть квалифицировано как неопределенность предмета, поскольку допустимое колебание размера площади установлено кадастровым паспортом и неизбежно при отсутствии выноса границ на местности. Размер арендной платы установлен в процентном отношении к кадастровой стоимости участка (1,5%) в соответствии с разрешенным использованием и основан на требованиях нормативных актов (пункт 1.1.Приложения 1 к Постановлению Правительства Москвы от 25.04.2006 N 273-ПП). Довод департамента об отсутствии в проекте договора условия о повышении размера арендной платы при превышении сроков строительства основанием для отказа в иске не является, поскольку названное условие не считается существенным. Иных возражений по предложенному обществом проекту договора департаментом не названо. Условия проекта договора не противоречат действующему законодательству.

Выводы суда первой инстанции о применении нормы права применительно к установленным ими по данному делу фактическим обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам соответствуют и апелляционным судом не опровергнуты.

С учетом изложенного постановление подлежит отмене, а решение, с учетом, в том числе и того обстоятельства, что нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для его отмены в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не нарушены, - оставлению в силе.

Руководствуясь статями 284, 286, 287, 288 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2011 года по делу N А40-905/11-150-7 Арбитражного суда города Москвы отменить, решение от 31 мая 2011 оставить в силе.

Председательствующий

М.В. Борзыкин

Судьи

В.А. Долгашева А.М. Кузнецов