Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 января 2012 г. N Ф05-14325/11 по делу N А40-29457/2011

г. Москва

24 января 2012 г.

Дело N А40-29457/11-145-210

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 января 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Борзыкина М.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "РОЯЛЬ" - Крюковой Е.С., доверенность б/н от 18.01.2012 г.,

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - не явился, извещен,

от третьего лица: 1) Федерального государственного учреждения "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации" - не явился, извещен, 2) общества с ограниченной ответственностью "Старт-Вест-94" - Бунтовой К.М., доверенность N 18/01/12 от 18.01.2012 г.,

рассмотрев 19 января 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "РОЯЛЬ" (заявителя)

на решение от 26 сентября 2011 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Петровским С.П.

на постановление от 16 ноября 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Румянцевым П.В., Векличем Б.С., Кольцовой Н.Н.

по делу N А40-29457/11-145-210

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "РОЯЛЬ" (ОГРН.1097847181915)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

об оспаривании ненормативного правового акта

третье лицо: федеральное государственное учреждение "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации", общество с ограниченной ответственностью "Старт-Вест-94"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "РОЯЛЬ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольная служба, УФАС по Москве) о признании недействительным решения от 14.12.2010 по делу N 10-02/57-2088/10 в части, касающейся оставления без удовлетворения пунктов 1 и 3 жалобы от 07.12.2010 N 1ю.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 сентября 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2011 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявления, арбитражные суды исходили из того, что федеральным государственным учреждением "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации" при размещении заказа вменяемые согласно пунктам 1 и 3 жалобы нарушения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" допущены не были.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить ввиду несоответствия выводов судов обстоятельствам дела.

В обоснование своей кассационной жалобы заявитель указывает, что судами не выяснено по каким причинам в Конкурсной документации товарный знак "Steinway & Sons" указан без сопровождения словами "эквивалент", хотя такое требование по закону обязательно, не дана правовая оценка доводам заявителя.

Общество считает, что заказчик в нарушение части 6 статьи 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" допустил расхождение сведений о виде обеспечения, указанных в Конкурсной документации и в Извещении.

ООО "Старт-Вест-94" представило отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором указало, что главный признак несовместимости музыкальных инструментов - это различные торговые марки, то есть разные производители с индивидуальным звучанием роялей и пианино. Основная характеристика музыкальных инструментов - красота и богатство звучания не подлежит никакому техническому изложению. Мировой опыт подтверждает, что каждая торговая марка производителя эксклюзивна по отношению к другому производителю.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей управления и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель заявителя доводы жалобы поддержал, просил судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение.

Представитель ООО "Старт-Вест-94" в судебном заседании просил оставить судебные акты без изменения, а в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно доводов жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 23.11.2010 г. на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов опубликовано Извещение о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на поставку музыкальных инструментов (пианино и роялей) для объекта "Государственный академический Большой театр России г. Москва II очередь реконструкции, реставрации и технического оснащения комплекса зданий и противоаварийные работы г. Москва" (извещение N 101123/000619/29).

07.12.2010 г. в УФАС по г. Москве от общества, не являющегося участником открытого конкурса, поступила Жалоба на действия федерального государственного учреждения "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации" при размещении государственного заказа (извещение N 101123/000619/29).

По результатам рассмотрения данного обращения вынесено Решение по делу N 10-02/57-2088/10 о нарушении законодательства о размещении заказов от 14.12.2010, которым жалоба заявителя признана обоснованной по пунктам 2, 4 и в действиях заказчика установлены нарушения пункта 4 части 4 статьи 21 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Не согласившись с решением антимонопольной службы в части оставления без удовлетворения жалобы по пунктам 1 и 3, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании в указанной части его недействительным.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судами первой и апелляционной инстанции с учетом пункта 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94, пункта 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, статьей 17 Закона о размещении заказов, проверены полномочия ФАС России по контролю за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Как усматривается из материалов дела, в пункте 1 жалобы общество указывает на нарушение заказчиком пункта 3 статьи 22 Закона о размещении заказов, а именно: не указания в конкурсной документации на возможность поставки "эквивалента" музыкальных инструментов (пианино и роялей) производителя "Steinway & Sons".

Между тем, правильно применив положения частей 2 и 3 статьи 22 Закона о размещении заказов, части 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации, арбитражные суды пришли к выводу, что указание в конкурсной документации конкретного производителя товара без сопровождения словами "или эквивалент" допускается в случае несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, в 2008-2009 г.г. Большой театр приобрел 34 музыкальных инструмента производителя "Steinway & Sons" - рояли "Steinway & Sons" (6 штук), рояли Boston (22 штуки), пианино Boston (6 штук) при общей потребности 84 инструмента.

С целью доукомплектования музыкальными инструментами всех классов, артуборных и сцены Большого театра федеральным государственным учреждением "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации" размещен заказ на поставку пианино и роялей производителя "Steinway & Sons".

Одним из требований Большого театра являлось приобретение музыкальных инструментов одной линии производителя, поскольку музыканты, репетируя в разных классах, на сцене, с оркестром не должны испытывать дискомфорта в связи с необходимостью привыкания к другой клавиатуре, ощущению механики и звучанию регистров.

Поскольку тембральное звучание музыкального произведения в зависимости от производителя инструмента может отличаться, равно как и изготовление клавиатуры, пианино и рояли производства других фирм являются несовместимыми с музыкальными инструментами "Steinway & Sons".

Из представленных в материалы дела документов следует, что рояли и пианино "Steinway & Sons" не имеют аналогов в мире, обладают такими признаками как непревзойденное звучание, стабильность настройки, точность и стабильность работы механики, долговечность всего инструмента и его элементов, прежде всего резонансной деки, что достигается уникальной конструкцией корпуса и элементов, которая практически вся запатентована.

Таким образом, спорный заказ обоснованно размещен для приобретения музыкальных инструментов производства "Steinway & Sons", так как в дальнейшем им предстояло использоваться на репетициях и концертах в Большом театре наравне с ранее приобретенными в 2008-2009 г.г. музыкальными инструментами.

Тот факт, что эксклюзивный полномочный дистрибьютор Steinway Musical Instruments, Inc. в Российской Федерации только один (общество с ограниченной ответственностью "Старт-Вест-94") не свидетельствует о незаконном ограничении конкуренции, поскольку возможность указания конкретного производителя товара предусмотрена частью 3 статьи 22 Закона о размещении заказов.

Суд кассационной инстанции не может согласиться и с доводами подателя жалобы о нарушении заказчиком части 6 статьи 22 Закона о размещении заказов, поскольку информация о виде обеспечения исполнения контракта и его размере не подлежала размещению в извещении согласно статье 21 Закона о размещении заказов и включена в Извещение N 101123/000619/29 ошибочно.

При таких обстоятельствах судами первой и апелляционной инстанций сделан правильный вывод об отсутствии нарушения заказчиком части 3 и 6 статьи 22 Закона о размещении заказов и обоснованности оставления без удовлетворения жалобы общества в части пунктов 1 и 3.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы судов о применении норм права соответствуют установленным ими обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Иная оценка установленных судами первой и апелляционной инстанций фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационной жалобы ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, поэтому отклонены. При этом в кассационной жалобе не приведено доводов, указывающих на несоответствие выводов судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названных решения и постановления, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26 сентября 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2011 года по делу N А40-29457/11-145-210 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.М.Кузнецов

Судьи

М.В.Борзыкин Р.Р.Латыпова