Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2011 г. N 09АП-27932/11

г. Москва

16 ноября 2011 г.

N 09АП-27932/2011-АК Дело N А40-29457/11-145-210

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей:

Кольцовой Н.Н., Веклича Б.С.,

при ведении протокола

помощником судьи Горловым Р.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ТД "Рояль"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.09.2011 по делу N А40-29457/11-145-210, принятое судьей С.П. Петровским,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ТД "Рояль" (ООО "ТД "Рояль") (ОГРН 1097847181915, 197373, г. Санкт-Петербург, пр. Авиаконструкторов, д.33, лит.А, пом.21-Н)

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по г. Москве (119017, г. Москва, Пыжевский пер., д. 6)

третьи лица: 1) ФГУ "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации" (109074, г. Москва, Китайгородский пр., д.7); 2)ООО "Старт-Вест-94" (121170, г. Москва, Кутузовский пр-т, д.41, стр.1)

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:

Крюкова Е.С. по доверенности от 18.04.2011;

от ответчика:

Диденко О.В. по доверенности от 27.10.2011;

от третьих лиц:

1 - не явился, извещен;

2 - Бунтова К.Н. по доверенности от 07.11.2011;

УСТАНОВИЛ

решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.09.2011 отказано в удовлетворении требований ООО "ТД "Рояль" (далее - заявитель, Общество) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по г. Москве от 14.12.2010 по делу N 10-02/57-2088/10 о нарушении законодательства о размещении заказов в части, касающейся оставления без удовлетворения п.п. 1, 3 жалобы от 07.12.2010 N 1ю, о признании незаконным не выдачу предписания заказчику об устранении нарушений.

При этом суд первой инстанции исходил из соответствия решения, оспариваемого в части, требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", наличия соответствующих полномочий антимонопольного органа, а также отсутствия нарушения законных прав и интересов Общества, что в силу ст. 198 АПК РФ исключает возможность удовлетворения заявленных требований при рассмотрении спора по существу.

Не согласившись с принятым решением, ООО "ТД "Рояль" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает, что решение УФАС по г.Москве, в оспариваемой части, противоречит Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд". Оспариваемый акт нарушают права и законные интересы заявителя.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Старт-Вест-94" поддержало решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласилось, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя ФГУ "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации", извещенного о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, представил в порядке ст.81 АПК РФ письменные объяснения, которые приобщены судом к материалам дела.

Представитель ООО "Старт-Вест-94" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 23.11.2010 на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов размещено извещение N 101123/000619/29 о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на поставку музыкальных инструментов (пианино и роялей) для объекта "Государственный академический Большой театр России г. Москва II очередь реконструкции, реставрации и технического оснащения комплекса зданий и противоаварийные работы г. Москва".

Заявитель обжаловал в УФАС по г. Москве положения конкурсной документации, не соглашаясь с тем, что в конкурсной документации указаны технические характеристики на поставляемую продукцию и указан товарный знак без сопровождения словами "или эквивалент"; в извещении о проведении открытого конкурса отсутствует информация о количестве поставляемого товара и объеме выполняемых работ; в извещении о проведении открытого конкурса указан способ обеспечения контракта в виде передачи в залог денежных средств; в конкурсной документации приложение N 3 "Сведения о квалификации участника размещения заказа" поименовано как "Предложение о сроке поставки" и содержит форму для заполнения сроков изготовления и поставки музыкальных инструментов.

Комиссией УФАС по г. Москве по контролю в сфере размещения заказов 14 декабря 2010 года вынесено решение по результатам рассмотрения жалобы ООО "Торговый Дом "Рояль", поданной на действия заказчика ФГУ "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации" при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на поставку музыкальных инструментов (пианино и роялей) для объекта "Государственный академический Большой театр России г. Москва II очередь реконструкции, реставрации и технического оснащения комплекса зданий и противоаварийные работы г.Москва".

Указанным решением комиссия признала жалобу заявителя по п.п. 2, 4 обоснованной. Однако, по пунктам 1 и 3, а именно, по доводам, что в конкурсной документации не указаны технические характеристики на поставляемую продукцию и указан товарный знак без сопровождения словами "или эквивалент"; в извещении о проведении открытого конкурса указан способ обеспечения контракта в виде передачи в залог денежных средств, жалоба была оставлена без удовлетворения, что и послужило основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

Согласно положениям, содержащимся в статье 17 и главе 8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

В соответствии с частью 9 статьи 17 Закона о размещении заказов орган исполнительной власти Российской Федерации, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказа (согласно пункту 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 данным органом является Федеральная антимонопольная служба) при выявлении в результате плановых и внеплановых проверок нарушений законодательства о размещении заказов вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной и котировочной комиссии обязательные для исполнении предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством РФ, в том числе об аннулировании торгов, а также обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

Московский УФАС России действует в соответствии с полномочиями, предоставленными пунктом 5.7 Положения о территориальном антимонопольном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 15.12.06 N 324.

Пунктом 1 ч. 4 ст. 22, п. 1 ч.4 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлено, что конкурсная документация и документация об аукционе должны содержать требования к содержанию и форме заявки на участие в конкурсе или аукционе.

В соответствии ч. 2 ст.22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно конкурсной документации участникам размещения заказа необходимо осуществить поставку в ФГУ "Государственный академический Большой театр России" музыкальных инструментов (пианино и рояли) производителя Steinway & Sons, а именно: Рояль Boston и Пианино Boston.

Из материалов дела следует, что ФГУ "Государственный академический Большой театр России" в период с 2008-2009 года приобрел 34 музыкальных инструментов производителя Steinway & Sons (Рояль Boston и Пианино Boston, при общей потребности 84 инструмента), и в рамках указанного заказа осуществляет закупку парных (доукомплектование) музыкальных инструментов производителя Steinway & Sons (Рояль Boston и Пианино Boston).

В соответствии с ч. 3 ст. 22 Закона о размещении заказов, при указании в конкурсной документации на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

Таким образом, Закон о размещении заказов допускает указание конкретного производителя в конкурсной документации, а также определенные требования установленные заказчиком.

В соответствии с частью 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации товарный знак является обозначением, служащим для индивидуализации товаров и услуг юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, то есть для отличия товаров и услуг одних юридических лиц и индивидуальных предпринимателей от подобных товаров и услуг иных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Таким образом, инструменты разных производителей имеют собственное звучание, окраску, исполнительную технику, тембральное звучание и соответственно инструмент отдельного производителя индивидуален. Торговая марка производителя несет в себе информацию об индивидуальном звучании инструмента и качестве производителя.

Таким образом, заказчик в целях дополнительной поставки музыкальных инструментов, для акустической и тембральной совместимости звучания в соответствии с Законом о размещении заказов в конкурсной документации определил товарный знак без указания эквивалентности.

В связи с этим суд первой инстанции сделал верный вывод об отсутствии нарушений ч.ч. 2, 3 ст.22 Закона о размещении заказов, в действиях заказчика.

Касательно доводов заявителя относительно способа обеспечения контракта судебная коллегия приходит к выводу об обоснованности установления обеспечения исполнения обязательств по контракту в конкурсной документации.

Статья 21 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" излагает исчерпывающий перечень сведений, который должен содержаться в извещении о проведении открытого конкурса, этот перечень не содержит требования о предоставлении информации о способе обеспечения Контракта.

Согласно п.п. 15.2 п. 4 ст. 22 указанного закона конкурсная документация должна содержать информацию о размере обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления.

Следовательно, Закон о размещении заказа предусматривает указание обеспечения исполнения обязательств по контракту в конкурсной документации, согласно п. 5 ст. 22 Закона о размещении заказов контракт является неотъемлемой частью конкурсной документации.

В пункте 24 "Информационной карты конкурса" конкурсной документации предусмотрено обеспечение исполнения контракта в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта. Частью V "Проект государственного контракта" в п. 3 "обеспечение исполнения обязательств по контракту" в п.п. 3.1 указаны способы обеспечения исполнения обязательств по контракту.

Поскольку проект контракта является неотъемлемой частью конкурсной документации (п.5 ст. 22 Закона о размещении заказа), Заказчик изложил информацию об обеспечении Контракта в проекте Контракта, где согласно п.4 ст. 29 Закона о размещении заказа, способ обеспечения исполнения контракта из указанных в Законе о закупках способов определяется участником конкурса самостоятельно.

Согласно п.6 ст.22 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд", сведения, содержащиеся в конкурсной документации, должны соответствовать сведениям, указанным в извещении о проведении открытого конкурса.

Таким образом, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что поскольку извещение не должно содержать сведений об обеспечении контракта, участникам конкурса надлежало руководствоваться информации, изложенной Заказчиком в Конкурсной документации.

При этом согласно статье 24 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", любой участник размещения заказа вправе направить в письменной форме заказчику, уполномоченному органу запрос о разъяснении положений конкурсной документации.

В связи с изложенным, оснований для признания недействительным решения в оспариваемой части не имеется.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для признания незаконными действия ответчика по не выдаче предписания заказчику, ввиду отсутствия в его действиях нарушений.

Кроме того, государственный контракт N ГК1/011 от 17.01.2011, заключенный на поставку музыкальных инструментов для объекта "Государственный академический Большой театр России г.Москвы II очередь реконструкции, реставрации и технического оснащения комплекса зданий и противоаварийные работы г.Москва" исполнен в полном объеме.

В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований и не допустил нарушений норм процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии законных оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.09.2011 по делу N А40-29457/11-145-210 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Н.Н. Кольцова Б.С. Веклич