Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 февраля 2012 г. N Ф05-726/12 по делу N А40-14294/2011

г. Москва

24 февраля 2012 г.

Дело N А40-14294/11-56-93

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 февраля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Федосеевой Т.В.,

судей Чалбышевой И.В., Мойсеевой Л.А.,

при участии в заседании:

от истца - Гайдук Е.С. - доверенность б/н от 01.02.2012, Иноземцева И.С. - доверенность б/н от 01.02.2012,

от ответчика - Фроленко А.Н. - доверенность N 50 от 31.03.2011, Кирпиченков А.В. - доверенность N 71 от 20.04.2011, Дудликова Е.Н. - доверенность N 47 от 31.03.2011,

от третьих лиц - ОАО "Москапстрой" - Глазкова В.Е.- доверенность от 27.12.2011, ЗАО "Генеральная дирекция Центр" - Авдеева Т.И. - доверенность б/н от 15.02.2012,

рассмотрев 16 февраля 2012 г. в судебном заседании кассационную жалобу ЗАО "Собор-СМ"

на постановление от 05 декабря 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Тетюком В.И., Овчинниковой С.Н., Стешаном Б.В.,

по иску ЗАО "Собор-СМ" (г. Москва, ОГРН: 1047796974170)

к ОАО "Мосинжстрой" (г. Москва, ОГРН: 1027739010661)

о взыскании неустойки в размере 657 169 144 руб. 25 коп.,

третьи лица Комитет г. Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства; ОАО "Москапстрой"; ЗАО "Генеральная дирекция Центр", Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Собор-СМ" (далее - ЗАО "Собор-СМ", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к открытому акционерному обществу "Мосинжстрой" (далее - ОАО "Мосинжстрой", ответчик) о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по выполнению работ размере 657 169 144 руб. 25 коп.

Решением Арбитражного суда город Москвы от 12 сентября 2011 года исковые требования удовлетворены частично, с ОАО "Мосинжстрой" в пользу ЗАО "Собор-СМ" взыскано 219 056 381 руб. 42 коп.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком работы выполнены с нарушением установленных контрактами сроков, а также из наличия оснований для уменьшения подлежащей взысканию суммы неустойки в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 декабря 2011 года указанное решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении исковых требований отказано.

В кассационной жалобе истец просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, как принятое при неправильном применении норм материального и процессуального права, при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В судебном заседании кассационной инстанции представители истца поддержали кассационную жалобу по изложенным в ней доводам.

Представители ответчика и третьих лиц - ОАО "Москапстрой"; ЗАО "Генеральная дирекция Центр" возражали против удовлетворения кассационной жалобы, просили оставить в силе обжалуемый судебный акт.

Третьи лица - Комитет г. Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства, Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Истцом заявлено ходатайство об утверждении мирового соглашения.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Суд, рассмотрев заявленное ходатайство, заслушав мнения лиц, явившихся в судебное заседание, не находит оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность принятого по делу судебного акта, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы в связи со следующим.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, 24 июля 2008 года между Департаментом градостроительной политики, развития и реконструкции города Москвы (государственный заказчик), ЗАО "Собор-СМ" (соинвестор), ОАО "Москапстрой" (заказчик) и ОАО "Мосинжстрой" (подрядчик) заключен государственный контракт N 071-ГК на строительство 5-ти этажного многофункционального административного комплекса с 4-х уровневым подвалом (1-я очередь) по адресу: г. Москва, ул. Мясницкая, вл. N 9-11, Красносельский р-н.

В соответствии с условиями государственного контракта N 071-ГК государственный заказчик и соинвестор осуществляют финансирование, заказчик - организацию выполнения работ, а подрядчик - строительство и ввод в эксплуатацию объекта: строительства 5-тиэтажного многофункционального административного комплекса с 4-хуровневым подвалом (1-я очередь) по адресу: г. Москва, ул. Мясницкая, вл. N 9-11, Красносельский р-н.

Пунктом 2.1 государственного контракта N 071-ГК установлена стоимость работ, которая составляет 1 693 901 651 руб., с учетом НДС, в том числе затраты заказчика - 594 307 098 руб., с учетом НДС, затраты подрядчика - 1 099 594 517 руб., с учетом НДС. Государственный заказчик обеспечивает финансирование затрат подрядчика в объеме 54 979 726 руб.

15 сентября 2009 года между ЗАО "Собор-CM" (соинвестор), ОАО "Москапстрой" (заказчик) и ОАО "Мосинжстрой" (подрядчик) заключен Контракт N 075-ГК на строительство 5-тиэтажного многофункционального административного комплекса с 4-хуровневым подвалом (2-я очередь) по адресу: г. Москва, ул. Мясницкая, вл. N 9-11, Красносельский р-н.

В соответствии с условиями контракта N 075-ГК соинвестор осуществляет финансирование, заказчик - организацию выполнения работ, а подрядчик - строительство и ввод в эксплуатацию объекта: строительства 5-тиэтажного многофункционального административного комплекса с 4-хуровневым подвалом (2-я очередь) по адресу: г. Москва, ул. Мясницкая, вл. N 9-11, Красносельский р-н.

Пунктом 2.1 контракта N 075-ГК установлена стоимость работ, которая составляет 260 394 250 руб., с учетом НДС, в том числе затраты заказчика - 55 008 320 руб., с учетом НДС, затраты подрядчика - 203 732 450 руб.

Согласно п. 3.1 контракта N 071-ГК срок окончания работ - 15 июня 2009 г.

Согласно п. 3.1 контракта N 075-ГК срок окончания работ - 9 месяцев с момента подписания контракта.

В соответствии с п. 11.3 контракта N 071-ГК от 09.01.2008 за невыполнение или ненадлежащее исполнение генподрядчиком обязательств по срокам строительства и ввода объекта в эксплуатацию, генподрядчик уплачивает государственному заказчику и соинвестору неустойку в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ в соответствии с их долями.

В соответствии с п. 11.3 контракта N 075-ГК от 15.09.2009 за невыполнение или ненадлежащее исполнение генподрядчиком обязательств по срокам строительства и ввода объекта в эксплуатацию, генподрядчик уплачивает соинвестору неустойку в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ в соответствии с их долями.

Как правильно установлено судом апелляционной инстанции, условиями контрактов предусмотрена не только обязанность истца по финансированию объекта, но и его право на изменение проекта и объема выполняемых работ.

ЗАО "Собор-СМ" наделено полномочиями контролировать ход строительства и соблюдение сторонами контракта его условий (п.4.6 контрактов), вносить изменения в объемы работ, предусмотренные проектом (п. 2.3 контрактов), а также осуществлять иные права и обязанности, определенные контрактами и действующими правовыми актами Российской Федерации и г. Москвы (п. 4.9 контрактов).

Из материалов дела следует, что истцом неоднократно вносились изменения в проектную документацию, что повлекло изменение сроков ввода объекта в эксплуатацию.

Условиями контрактов предусмотрено, что генеральный подрядчик (ответчик) обязан выполнять все работы в соответствии с проектной документацией (п. 6.2 контрактов), а также обязан обеспечить выполнение работ в полном соответствии с проектной документацией, рабочими чертежами и строительными нормами и правилами (п. 6.20 контрактов).

Согласно ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пунктом 4 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что при осуществлении строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Кроме того, контрактами предусмотрено, что строительство осуществляется генподрядчиком на основании переданной ему заказчиком до начала производства работ прошедшей экспертизу и утвержденной в установленном порядке проектной документации.

В материалы дела представлены доказательства, подтверждающие, что ответчиком неоднократно направлялись письма сторонам по контрактам, в которых указывалось на отсутствие проектной документации либо ее несоответствие фактическому расположению имеющихся на участке конструкций, то есть отсутствовала привязка полученной проектной документации к имеющимся на земельном участке конструкциям.

Ответчиком представлен сводный График подготовки и корректировки проектной документации с привязкой сроков выполнения генеральным подрядчиком работ по государственному контракту N 071-ГК, из которого следует, что документация передавалась и корректировалась в сроки, когда работы должны были быть выполненными; неоднократная корректировка проектной документации со стороны истца привела к нарушению сроков выполнения своих обязательств ответчиком.

Из материалов дела следует, что строительство объекта было приостановлено на основании письма истца N 23 от 10.02.2011 г. в связи с уступкой ГУ "Высшая школа экономики" прав требования в виде помещений в многофункциональном административном комплексе г. Москва, ул. Мясницкая, вл. 9-11 на основании распоряжения Правительства РФ N 2316-р от 17 декабря 2010 г.

Указанное письмо подтверждает, что ЗАО "Собор-СМ" наделено полномочиями влиять на организацию выполнения заказчиком и генподрядчиком работ на объекте и истец реализовывал это полномочие в процессе строительства объекта путем внесения изменений в проектную документацию, давая обязательные указания в процессе реализации контрактов N 071-ГК и N 075-ГК.

Из материалов дела следует, что истец ранее реализовывал свое право на внесение изменений в проектную документацию по строительству объекта: 05 декабря 2008 года истцом и генеральным заказчиком было подписано задание на изменение проекта "Многофункциональный административный комплекс с многоярусной подземной автостоянкой по адресу: ул.Мясницкая, вл. 9-11", которым были скорректированы, в частности: перекрытия между 1-м и 2-м этажами; лифтовые шахты - изменение их размеров, траектория движения с минус 5 этажа по 5 надземный этаж; а также помещения минус 1 и минус 2 этажей.

Во исполнение Задания на изменение проекта, 11.02.2009 г. между ЗАО "Инвестстрой" и ГУП "Моспроект-2" им. М.В. Посохина был заключен договор N 91/4635-корр., предметом которого является "Корректировка проекта и рабочей документации (по предложению инвестора) для строительства объекта: многофункциональный административный комплекс с подземной автостоянкой по адресу: ул. Мясницкая, вл. 9-11".

Как следует из пояснений ответчика и не опровергается истцом, по состоянию на дату заключения договора на корректировку проекта ОАО "Мосинжстрой" выполняло работы в сроки, установленные Графиком выполнения работ, и только внесение изменений в проектную документацию строительства объекта повлекло за собою нарушение сроков генеральным подрядчиком по реализации проекта, так как корректировке подвергались конструктивные решения объекта, то есть конструкции самого здания.

Согласно условиям договора о корректировке проектной документации разработка корректировки осуществляется по этапам, при этом приступить к последующему этапу (чертежу) можно лишь завершив предыдущий этап/чертеж. Календарным планом работ, являющимся приложением N 1 к договору N 91/4635-корр., определены сроки выполнения работ, согласно которым корректировка проектной документации будет готовиться в период с февраля 2009 года по сентябрь 2009 года (при условии своевременной оплаты работ и исполнения предыдущей корректировки в установленные сроки).

Пунктом 2 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Согласно п. 11 ст. 9 Федерального закона РФ N 94-ФЗ от 21.07.2005 г. "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" подрядчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В соответствии со ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Статьей 405 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ОАО "Мосинжстрой" выполняло свои обязательства по контрактам должным образом и своевременно до внесения истцом (соинвестором) корректировок в проектную документацию на строительство объекта, нарушение сроков, установленных контрактами было вызвано внесением корректировок в проектную документацию.

Из представленных ответчиком писем технического заказчика строительства ЗАО "Инвестстрой" следует, что рабочая и техническая документация для выполнения работ по контрактам направлялась ответчику вплоть до февраля 2010 года, при том что контракты были заключены 24 июля 2008 года и 15 сентября 2009 года, что также привело к нарушению сроков выполнения ответчиком работ.

Также ответчиком в материалы дела представлен график завершения строительства Многофункционального административного комплекса с подземной автостоянкой по адресу: ул. Мясницкая, вл. 9-11, утвержденный Заместителем руководителя Департамента городского строительства, предусматривающий срок окончания строительства - ноябрь 2010 г.

Учитывая, что в данном графике указан адрес объекта, указанный в контрактах, доказательств того, что данный объект является предметом строительства по другим договорам, в материалах дела не имеется, наличие в графике подписей полномочных лиц участниками дела не оспаривается, суд апелляционной инстанции обоснованно посчитал, что генеральный директор ЗАО "Собор-СМ", подписывая график, фактически согласился на изменение сроков выполнения работ по Государственному контракту N 071-ГК от 09.01.2008 и Контракту N 075-ГК от 15.09.2009. Подписание графика завершения строительства, которым пролонгировались сроки сдачи объекта в эксплуатацию, всеми сторонами контрактов фактически является действием по изменению сроков выполнения работ по Контрактам. Утверждение графика осуществлялось Департаментом городского строительства г. Москвы с учетом согласия всех сторон, включая ЗАО "Собор-СМ".

После подписания графика истец продолжал принимать работы, выполняемые ответчиком, в том числе после 15.06.2009 (первоначальный срок окончания работ по контракту), и оплачивать их, что фактически свидетельствует о том, что истец знал и был согласен с тем, что срок сдачи объекта перенесен на 15 ноября 2010 года.

Также в материалы дела представлен график завершения работ по объекту: "Многофункциональный административный комплекс с подземной автостоянкой" по адресу: ул. Мясницкая, вл. 9-11, утвержденный 27.08.2011 г. руководителем Департамента градостроительной политики г. Москвы.

Данный график предусматривает срок окончания строительства - 31 декабря 2011 года.

Указанный График согласован с ОАО "Мосинжстрой", ЗАО ГД "Центр", Префектурой ЦАО, а также Генеральным директором ЗАО "Собор-СМ" В.А. Романовым, который сделал отметку на Графике: "Срок сдачи объекта 31.12.11 г. согласован".

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу о том, что между сторонами контрактов состоялось соглашение о продлении срока ввода объекта в эксплуатацию, в связи с чем обоснованно отменил решение суда первой инстанции и отказал в удовлетворении исковых требований.

Выводы суда основаны на результатах оценки доказательств, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте, при этом в силу положений части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд исходил из такой степени достаточности доказательств, которая позволяла сделать однозначный вывод относительно подлежащих установлению по делу обстоятельств.

Доводы кассационной жалобы основаны на иной оценке истцом исследованных судом доказательств и установленных обстоятельств, а поэтому они не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Переоценка установленных судом первой или апелляционной инстанций обстоятельств и доказательств по делу находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление от 05 декабря 2011 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-14294/11-56-93 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Т.В. Федосеева

Судьи

И.В. Чалбышева Л.А. Мойсеева