Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 марта 2012 г. N Ф05-1494/12 по делу N А40-1293/2011

г. Москва

16 марта 2012 г.

Дело N А40-1293/11-139-14

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Борзыкина М.В., Кузнецова А.М.

при участии в заседании:

от заявителя ОАО "ФСК ЕЭС" Анохина К.Ю. по доверенности N 75-12 от 20 февраля 2012 г., Шалякиной С.Г. по доверенности N 05-12 от 17 января 2012 г., Денискиной О.С. по доверенности N 688-11 от 29 ноября 2011 г.

от ответчика ФАС России Огневской Д.В. по доверенности от 22 февраля 2012 г. N ИА/5185, Корнеева О.С. по доверенности от 12 мая 2011 г. N ИА/18325

рассмотрев 05 - 12 марта 2012 г. в судебном заседании кассационную жалобу заявителя Открытого акционерного общества "Федеральная Сетевая Компания Единой Энергетической Системы"

на решение от 10 октября 2011 г.

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Корогодовым И.В.

на постановление от 02 декабря 2011 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Кольцовой Н.Н., Векличем Б.С., Лепихиным Д.Е.

по делу N А40-1293/11-139-14

по заявлению Открытого акционерного общества "Федеральная Сетевая Компания Единой Энергетической Системы" (ОАО "ФСК ЕЭС", ОГРН 1024701893336)

к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России, ОГРН 1047796269663)

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ФСК ЕЭС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 02 декабря 2010 года по делу N 114.31/330-10 о привлечении заявителя к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 октября 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 декабря 2011 года, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе ОАО "ФСК ЕЭС" просит отменить решение и постановление, поскольку они приняты незаконно и необоснованно, с нарушением норм права. Выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России возражало против ее удовлетворения и просило оставить законно принятые судебные акты без изменения.

В судебном заседании представители ОАО "ФСК ЕЭС" поддержали доводы и требования кассационной жалобы, а представители ФАС России возражали против ее удовлетворения.

Рассмотрев дело с объявлением перерыва с 05 марта 2012 года до 12 марта 2012 года, проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно нее, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.

Арбитражные суды установили, что оспариваемым постановлением ФАС России от 02 декабря 2010 года по делу N 114.31/330-10 ОАО "ФСК ЕЭС" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 130620791,5 рублей, за то, что ОАО "ФСК ЕЭС" злоупотребляет доминирующим положением на рынке передачи электрической энергии, составной частью которого являются услуги по осуществлению технологического присоединения, что является нарушением пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Закон), выразившегося в навязывании ОАО "Тюменьэнерго" условий проекта договора от 11 января 2008 года N 226/ТП-М8, условий договора от 27 января 2009 года N 242/ТП-М8, условий дополнительных соглашений к нему, а именно о предварительной оплате мероприятий по технологическому присоединению, невыгодных для него, прямо не предусмотренных нормативными правовыми актами; о необходимости выполнении реконструкции двух линейных ячеек в ОРУ-110 кВ ПС-220 кВ "Прогресс"; об обращении в ФСТ России за установлением платы за технологическое присоединение в зависимости от подписания со стороны ОАО "Тюменьэнерго" дополнительного соглашения; о возможности одностороннего изменения сроков исполнения обязательств по договору технологического присоединения со стороны ОАО "ФСК ЕЭС".

Согласно пункту 4 части 1 статьи 4 Закона товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

На основании части 1 статьи 10 Закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Пункт 3 части 1 статьи 10 Закона запрещает лицу, занимающему доминирующее положение, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, иными нормативными правовыми актами, или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования), результатом которого является или может являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов контрагента и иных лиц.

Статьей 14.31 КоАП РФ установлена ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Как правильно указали суды, ОАО "ФСК ЕЭС" внесено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе в раздел 1 "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии)" за " 47.1.110.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона "О естественных монополиях" к естественно-монопольным видам деятельности отнесены услуги по передаче электрической энергии.

Согласно пункту 10 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 года N 861 (далее - Правила), договор о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии не может быть заключен ранее заключения договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

Подпунктом "в" пункта 24 Правил установлено, что сетевая организация вправе отказать в заключении договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии лицу, которое не имеет технологического присоединения (непосредственного или опосредованного) к электрическим сетям этой сетевой организации.

При этом услуги по осуществлению технологического присоединения не образуют самостоятельного вида экономической деятельности, являются нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем, не составляют самостоятельного товарного рынка. Услуга по осуществлению сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению к ее электрическим сетям в отрыве от услуги по передаче электрической энергии, оказываемой этой сетевой организацией, самостоятельного значения не имеет.

Данная услуга может быть оказана только сетевой организацией, к электрическим сетям которой потребитель намерен подключить принадлежащие ему энергопринимающие устройства.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Учитывая, что ОАО "ФСК ЕЭС" является организацией, управляющей Единой национальной (общероссийской) электрической сетью, осуществляющей регулируемую деятельность, оказывающей услуги по присоединению потребителей к электрическим сетям и передаче электрической энергии по электрическим сетям, суды правомерно посчитали, что ОАО "ФСК ЕЭС" занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии, составной частью которого являются услуги по осуществлению технологического присоединении.

Рассматривая данное дело, суды также правильно указали, что ОАО "Тюменьэнерго" во исполнение договора об осуществлении присоединения к электрическим сетям N 22/06-08/ЛС-160/08, заключенного между ОАО "Тюменьэнерго" и ООО "ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ" 07 ноября 2008 года, предметом которого являлось присоединение к электрической сети вновь вводимой в эксплуатацию ПС-110/35/6 кВ "Кечимовская" с питающей ВЛ-110 кВ, обратилось с заявкой на технологическое присоединение к ОАО "ФСК ЕЭС" от 20 ноября 2007 года N 22/8022.

В ответ на данную заявку ОАО "ФСК ЕЭС" направило ОАО "Тюменьэнерго" проект договора от 11 января 2008 года N 226/ТП-М8, который впоследствии отозвало письмом от 16 декабря 2008 года N М/8/5/1033 в связи с неурегулированием сторонами разногласий по проекту договора (работы по данной заявке были прекращены, сама заявка аннулирована).

В соответствии с пунктом 3.2 договора от 11 января 2008 года N 226/ТП-М8 на ОАО "Тюменьэнерго" налагается обязанность по авансовому платежу ОАО "ФСК ЕЭС" в размере 960225 рублей. Полная стоимость и порядок оплаты мероприятий по осуществлению технологического присоединения оформляются путем подписания дополнительного соглашения к указанному договору.

ОАО "Тюменьэнерго" повторно обратилось к ОАО "ФСК ЕЭС" с заявкой на технологическое присоединение от 10 декабря 2008 года N ДО-4056.

После рассмотрения заявки ОАО "ФСК ЕЭС" письмом от 25 декабря 2008 года N М8/5/1078 направило ОАО "Тюменьэнерго" проект договора об осуществлении технологического присоединения ПС "Кечимовская".

Договор об осуществлении технологического присоединения от 27 января 2009 года N 242/ТП-М8 между ОАО "ФСК ЕЭС" от 27 января 2009 года N 242/ТП-М8 между ОАО "ФСК ЕЭС" и ОАО "Тюменьэнерго" содержал условия, аналогичные условиям договора от 11 января 2008 года N 226/ТП-М8, и был заключен с момента подписания стороны ОАО "Тюменьэнерго" протокола урегулирования разногласий от 17 марта 2009 года.

19 июня 2009 года ОАО "ФСК ЕЭС" представило ОАО "Тюменьэнерго" проект Дополнительного соглашения N 1 к договору от 27 января 2009 года N 242/ТП-М8, в пункте 6 которого указана предварительная стоимость мероприятий в размере 197016262,56 рублей и предусмотрена обязанность ОАО "Тюменьэнерго" по оплате в течение 30 дней с даты заключения дополнительного соглашения авансового платежа в размере 15080249,99 рублей на разработку проектной документации.

При этом обращение ОАО "ФСК ЕЭС" для установления платы в ФСТ России в проекте дополнительного соглашения ставится в зависимость от подписания со стороны ОАО "Тюменьэнерго" другого дополнительного соглашения, в котором и будет определена полная стоимость мероприятий.

Кроме того, согласно пункту 3 проекта Дополнительного соглашения N 1 к договору от 27 января 2009 года N 242/ТП-М8 денежную сумму в размере 197016262,56 рублей ОАО "ФСК ЕЭС" намерено взимать за реконструкцию двух линейных ячеек в ОРУ-110 кВ ПС-220 кВ "Прогресс".

Письмом от 10 августа 2009 года N М8/5/1068 ОАО "ФСК ЕЭС" уведомило ОАО "Тюменьэнерго" о приостановке работ по заявке от 10 декабря 2008 года N ДО-4056 до подписания Дополнительного соглашения N 1 к договору от 27 января 2009 года N 242/ТП-М8. Письмом от 22 декабря 2009 года N ЯИ-8748 ОАО "Тюменьэнерго" уведомило ОАО "ФСК ЕЭС" об оставлении без подписания Дополнительного соглашения N 1 к договору от 27 января 2009 года N 242/ТП-М8, в связи с несогласием ООО "ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ" с условием о необходимости реконструкции двух линейных ячеек в ОРУ-110 кВ ПС-220 кВ "Прогресс".

Письмом от 02 августа 2010 года N М8/5/1292 ОАО "ФСК ЕЭС" представило ОАО "Тюменьэнерго" новое Дополнительное соглашение N 1 к договору с условиями, исключающими предварительную оплату мероприятий по технологическому присоединению и работы по замене оборудования линейных ячеек в ОРУ-110 кВ ПС-220 кВ "Прогресс", однако сохраняющее условие о необходимости обеспечения выполнения "проекта, определяющего объем реконструкции существующего и вновь устанавливаемого оборудования, необходимого для технологического присоединения ПС-110 "Кечимовская" по В Л-110 "Прогресс-Лас-Еганская 1, 2" к двум линейным ячейкам ОРУ-110 кВ на ПС-220 "Прогресс".

Указанные выше обстоятельства явились основанием для подачи ООО "Лукойл-Энергосети" заявления в адрес Управления ФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на действия ОАО "ФСК ЕЭС" в части навязывания невыгодных условий договора по технологическому присоединению.

На основании пунктов 1.4.1, 1.4.4, 1.4.5 Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган, утвержденных приказом ФАС России от 01 августа 2007 года N 244, указанное заявление передано на рассмотрение в ФАС России письмом от 10 ноября 2009 года N 01/ВТ-275.

По результатам рассмотрения обращения ФАС России 04 августа 2010 года вынесено решение по делу N 110/39-10 о нарушении антимонопольного законодательства, которым признало ОАО "ФСК ЕЭС" нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона в части навязывания ОАО "Тюменьэнерго" условий оферты договора от 11 января 2008 года N 226/ТП-М8, условий договора от 27 января 2009 года N 242/ТП-М8, дополнительных соглашений к нему: о предварительной оплате мероприятий по технологическому присоединению, невыгодных для него, прямо не предусмотренных нормативными правовыми актами; о необходимости выполнении реконструкции двух линейных ячеек в ОРУ-110 кВ ПС-220 кВ "Прогресс"; об обращении в ФСТ России за установлением платы за технологическое присоединение в зависимости от подписания со стороны ОАО "Тюменьэнерго" дополнительного соглашения; о возможности одностороннего изменения сроков исполнения обязательств по договору технологического присоединения со стороны ОАО "ФСК ЕЭС".

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 16 марта 2011 года по делу N А40-116551/10-106-698 в удовлетворении требования ОАО "ФСК ЕЭС" о признании недействительными решения ФАС России от 04 августа 2010 года по делу N 110/39-10 и выданного на его основании предписания отказано.

При этом судом установлено, что ФАС России доказаны обстоятельства, свидетельствующие о нарушении ОАО "ФСК ЕЭС" пункта 3 части 1 статьи 10 Закона.

Установив вышеизложенные обстоятельства, суды обоснованно пришли к выводу о законности оспариваемого постановления, правильно указав, что злоупотребление ОАО "ФСК ЕЭС" доминирующим положением в форме навязывания невыгодных условий договора технологического присоединения электрических сетей является нарушением пункта 3 части 1 статьи 10 Закона и образует состав административного правонарушения по статье 14.31 КоАП РФ.

Расчет суммы штрафа, исходя из представленных ОАО "ФСК ЕЭС" данных, вопреки доводам заявителя, исчислен ответчиком правильно.

Довод заявителя об истечении срока давности привлечения к административной ответственности, несостоятелен, поскольку в силу частей 1, 6 статьи 4.5 КоАП РФ, разъяснений пункта 10.1 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" срок давности привлечения ОАО "ФСК ЕЭС" к административной ответственности исчисляется с даты принятия решения ФАС России от 04 августа 2010 года по делу N 110/399-10 и не пропущен.

Довод заявителя о малозначительности совершенного им правонарушения, поскольку у ОАО "Тюменьэнерго" не возникло убытков, правомерно отклонен судами со ссылкой на статью 2.9 КоАП РФ и пункт 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

При таких обстоятельствах, обжалуемые решение и постановление приняты законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права. Выводы арбитражных судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационной жалобы, которые опровергаются имеющимися в материалах дела документами и правомерно отклонены судами, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10 октября 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 декабря 2011 года по делу N А40-1293/11-139-14 оставить без изменения, а кассационную жалобу ОАО "ФСК ЕЭС" без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

М.В. Борзыкин А.М. Кузнецов