Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 марта 2012 г. N Ф05-1826/12 по делу N А40-54223/2011

г. Москва

20 марта 2012 г.

Дело N А40-54223/11-147-463

Резолютивная часть постановления объявлена: 15 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен: 20 марта 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи М.В. Борзыкина

судей: М.Р. Агапова, А.М. Кузнецова

при участии в заседании:

от заявителя -

Муниципальное учреждение "Капитальное строительство" (г. Екатеринбург, ОГРН 1106671002426): Корешкова Татьяна Станиславовна, - доверенность от 13.02.2012;

от заинтересованного лица -

Федеральная антимонопольная служба (г. Москва, ОГРН 1047796269663): Киселёва Ольга Викторовна, - доверенность от 10.08.2011 N ИА/30596;

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, -

Закрытое акционерное общество "Уралмостострой" (г. Челябинск, ОГРН 1027402892879): представитель не явился,

рассмотрев 15 марта 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо)

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 29 августа 2011 года,

принятое судьёй Н.В. Дейна,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 05 декабря 2011 года,

принятое судьями В.Я. Гончаровым, С.М. Мухиным, Ж.В. Поташовой,

по заявлению Муниципального учреждения "Капитальное строительство"

о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы от 11.03.2011 по делу N К-438/11, выданного на его основании тем же антимонопольным органом предписания,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - Закрытое акционерное общество "Уралмостострой",

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное учреждение "Капитальное строительство" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 11.03.2011 по делу N К-438/11, выданного на его основании тем же антимонопольным органом предписания.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Закрытое акционерное общество "Уралмостострой".

Решением от 29.08.2011 оспариваемые ненормативные правовые акты признаны незаконными.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2011 решение оставлено без изменения.

Требования о проверке законности решения от 29.08.2011, постановления от 05.12.2011 в кассационной жалобе ФАС России основаны на том, что при вынесении обжалуемых судебных актов неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; не подтверждена доказанность имеющих для обстоятельств, которые судами считались установленными; выводы, содержащиеся в обжалуемых судебных актах, не соответствуют обстоятельствам дела; неправильно применены нормы материального права, нормы процессуального права. Решение, постановление подлежат отмене с принятием судебного акта о признании действительным решения ФАС России от 11.03.2011 по делу N К-438/11.

Отзывы на кассационную жалобу не направлены.

В судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы, состоявшееся 15.03.2012 в 15 часов 20 минут, явились представитель ФАС России, представитель учреждения. При этом судом кассационной инстанции в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрено и в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьёй 48 того же процессуального закона, а также с учётом мнения представителя ФАС России, удовлетворено ходатайство, заявленное представителем учреждения о замене Муниципального учреждения "Капитальное строительство" на Муниципальное казённое учреждение "Городское благоустройство".

Представитель ФАС России, представитель учреждения, каждый в отдельности, заявил, что не возражает против рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие представителя ЗАО "Уралмостострой".

Поскольку ЗАО "Уралмотострой" было надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, препятствий для рассмотрения кассационной жалобы в данном судебном заседании не имелось.

Относительно кассационной жалобы даны следующие объяснения:

- представитель ФАС России объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;

- представитель учреждения объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, поскольку эти доводы неосновательны.

Предметом судебных разбирательств в суде первой инстанции, апелляционном суде являлась законность решения ФАС России от 11.03.2011, принятого по результатам рассмотрения жалобы ЗАО "Уралмостострой", согласно которому учреждение признано нарушившим положения части 2.1, части 4 статьи 11, части 2.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

При принятии решения антимонопольный орган исходил из того, что в нарушение положение части 2.1 статьи 34 упомянутого закона в пункте 7 части 2 "Информационная карта Аукциона" документации об аукционе установлено требование, в том числе, наличие опыта строительства "под ключ" мостов тоннелей, эстакад, магистральных трубопроводов, линий электропередач (код 4520524 по ОКВЭД ОК 004-9). Нарушение требований, предъявляемых частью 4 статьи 11 Закона о размещении заказов, выразилось в установлении в документации об аукционе требований об обязательном предоставлении свидетельств о допуске к отдельным видам работ по подготовке проектной документации, строительству, реконструкции и капитальному ремонту, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. В документации об аукционе в электронной форме не установлена группа, подгруппа объекта строительства, являющегося предметом аукциона, опыт строительства, реконструкции, капитальному ремонту, по которым должен подтвердить участник размещения заказа, что нарушает часть 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Оспариваемые ненормативные правовые акты судом первой инстанции, апелляционным судом признаны незаконными.

Законность решения от 29.08.2011, постановления от 05.12.2011 проверена в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также объяснений относительно кассационной жалобы.

Суд первой инстанции, апелляционный суд, рассмотрев дело в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьёй 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришли к выводу о том, что оспариваемые решение, предписание приняты ФАС России в пределах предоставленных этой федеральной службе полномочий, однако обстоятельства, послужившие для их принятия, антимонопольным органом не доказаны.

Вывод, как показала проверка материалов дела, основаны на применении судами положений части 2.1, части 4 статьи 11, части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов в совокупности с положениями части 4 статьи 48 и части 2, части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Поскольку начальная (максимальная) цена контракта, как установлено судом первой инстанции, апелляционным судом, - 6 646 736 200 рублей, то есть превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик в силу части 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов вправе был установить в аукционной документации требование выполнения участниками размещения заказа за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к соответствующим работам. Поэтому в пункте 1.6.2. Информационной карты в числе требований к участникам аукциона указано на наличие опыта строительства "под ключ" мостов, тоннелей, эстакад, магистральных трубопроводов, линий электропередач (код 4520524 по ОКВЭД ОК 004-9). Указание на наличие свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией строителей, требованиям части 4 статьи 48 и частям 2 и 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, не противоречит. Поскольку извещение о проведении аукциона опубликовано 31.12.2010, ссылка в оспариваемом решении на нарушение учреждением, в том числе требований вступившего в силу с 01.02.2011 приказа Минэкономразвития Российской Федерации от 01.12.2010 N 601 "Об утверждении номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков" неправомерна. Письмо Минэкономразвития Российской Федерации N 20320-АП/Д04, ФАС России N АЦ/25728, Федерального дорожного агентства N ВБ-4731/01 от 25.12.2007 "О применении части 2.1 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" содержит рекомендованные критерии отнесения работ к соответствующим группам и подгруппам до утверждения номенклатуры товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд. При этом отнесение соответствующих объектов к особо опасным, технически сложным, уникальным объектам капитального строительства, а также отнесение к объектам капитального строительства осуществляется в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности, которое заказчиком не нарушено. Предметом открытого аукциона является строительство "под ключ" объекта транспортная развязка на пересечении скоростного кольца по пер. Базовому с ул. Комсомольской и Сибирским трактом в г. Екатеринбурге (код видов товаров, работ, услуг 4521210 по ОКВЭД ОК 004-93).

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств. Оснований полагать, что выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о применении нормы права применительно к установленным ими по данному делу фактическим обстоятельствам ошибочны, не усматривается.

Все доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, обсуждены и отклонены по мотиву неосновательности, поскольку при проверке материалов дела не нашли своего подтверждения. Иная оценка установленных судом первой инстанции, апелляционным судом фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29 августа 2011 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 декабря 2011 года по делу N А40-54223/11-147-463 оставить без изменения, кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения. Заменить Муниципальное учреждение "Капитальное строительство" на Муниципальное казённое учреждение "Городское благоустройство".

Председательствующий

М.В. Борзыкин

Судьи

М.Р. Агапов А.М. Кузнецов