Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 мая 2012 г. N Ф05-3734/12 по делу N А40-77721/2011

г. Москва

05 мая 2012 г.

Дело N А40-77721/11

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 мая 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дудкиной О.В.,

судей Коротыгиной Н.В., Тетеркиной С.И.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО: Кириллов Д.С., Малкин Д.М. и Носов С.Н. по доверенности от 25.-5.2-11 года

от ответчиков 1) ИФНС: Катханова Н.А. по доверенности от 30.09.2011

2) УФНС: Крылова У.В. по доверенности от 21.06.2011 года N 55

рассмотрев 04 мая 2012 г. в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - ООО "ДСМ Восточная Европа"

на решение от 31.10.2011 г.

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Нагорной А.Н.,

на постановление от 27.01.2012 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Марковой Т.Т., Сафроновой М.С., Яковлевой Л.Г.,

по иску (заявлению) ООО "ДСМ Восточная Европа"

о признании недействительными требования и решений в части

к ИФНС России N 16 по г. Москве, УФНС России по г. Москве

о взыскании долга и неустойки

к ЗАО "Компания ТрансТелеКом" (ОГРН 1027739598248),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДСМ Восточная Европа" (ОГРН 1057747530950, далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по г. Москве (ОГРН 1047716029844, далее - инспекция) от 09.02.2011 N 756 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования N 3673 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 10.05.2011 в части доначисления и предложения уплатить налог на прибыль по расходам на предоставление персонала в размере 6.983.821,48 руб., штраф в размере 1.396.764,30 руб. и пени в размере 1.029.151,28 руб.; решения Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве (ОГРН 1047710091758, далее - Управление) от 18.04.2011 N 21-19/038050 в части отказа в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя и утверждения решения инспекции от 09.02.2011 N 756 в вышеуказанной части.

Вышеназванное решение инспекции принято по результатам проведенный с 08.10.2010 по 06.12.2010 выездной налоговой проверки заявителя за период с 01.01.2008 г.. по 31.12.2009 г.., в ходе которой инспекция установила, в том числе, неправомерное отнесение налогоплательщиком на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, затрат по договору оказания услуг по предоставлению персонала N 429 ЕС/10 от 01.07.2010, что привело к неполной уплате налога на прибыль.

Данные расходы были отражены обществом в уточненных налоговых декларациях по налогу на прибыль за 2008 в сумме 15.540.412 руб. и за 2009 г.. в сумме 16.270.613 руб., представленных в инспекцию 07.10.2010, то есть накануне начала проведения выездной налоговой проверки.

В этих же уточненных декларациях заявителем увеличена налогооблагаемая база, в том числе, за 2008 г.. на 16.317.430 руб. и за 2009 г.. на 17.084.143 руб., в связи с чем исключение инспекцией спорных затрат из расходов, уменьшающих доход от реализации, привело к доначислению налога, соответствующих пеней и штрафа в оспариваемых суммах.

Решением управления от 18.04.2011 г.. N 21-19/038050 оспариваемое решение инспекции было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба заявителя - без удовлетворения; решение инспекции признано вступившим в законную силу.

На основании решения N 756 от 09.02.2011 инспекцией выставлено требование N 3673 по состоянию на 10.05.2011 г.. об уплате налога, сбора, пени, штрафа.

Не согласившись с решениями налоговых органов и требованием инспекции в вышеуказанной части, общество оспорило их в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2011, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2012, в удовлетворении требований обществу отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты как принятые с нарушением норм материального и процессуального права и заявление о признании частично недействительными решений налоговых органов и требования об уплате налога, пеней и штрафа удовлетворить.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 04.05.2012 на 9 час. 20 мин.

Инспекцией и управлением представлены письменные отзывы на кассационную жалобу, обществом и управлением - письменные пояснения в порядке статей 41, 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Письменные отзывы и пояснения приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители инспекции и управления возражали против отмены судебных актов по изложенным в них и в письменных отзывах на жалобу основаниям.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, спор возник в связи отражением налогоплательщиком в уточненных налоговых декларациях в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемый доход (прибыль), затрат на оплату услуг по предоставлению персонала (генерального директора Бонгарда В.), понесенных по договору оказания услуг по предоставлению персонала N 429 ЕС/10 от 01.07.2010, заключенному между заявителем и компанией "ДСМ Экзекьютив Сервисез Б.В." (исполнитель), действие которого было распространено на прошедший период, включая период проверки.

В обоснование затрат налогоплательщик наряду с договором от 01.07.2010 представил акты об оказании услуг, датированные 21.07.2010, а также доказательства оплаты услуг от той же даты.

Вместе с тем, инспекция в ходе проверки установила, что г-н В. Бонгард в проверяемый период исполнял обязанности генерального директора ООО "ДСМ Восточная Европа" на основании трудового договора N 29 от 01.01.2007, в связи с чем обществом начислялась и выплачивалась ему заработная плата, учитываемая в целях налогообложения НДФЛ (13%) и налога на прибыль (статья 255 Налогового кодекса Российской Федерации).

Данные обстоятельства подтверждаются обществом, которое, однако, указывает, что фактически имело место предоставление (командирование) иностранной компанией в российскую организацию, входящую с компанией в один холдинг "DSM", персонала (генерального директора) - иностранного специалиста, имеющего значительный опыт управления организацией и обладающего специальными знаниями в сфере ведения бизнеса холдинга "DSM".

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на вышеперечисленные документы, оформленные в 2010 году, и на договор международного командирования г-на В. Бонгард.

В связи с этим заявитель считает правомерным отражение им спорных расходов в 2008-2009 г..г. в соответствии со статьей 270 Налогового кодекса Российской Федерации независимо от дат подписания договора и актов, и оплаты услуг.

Незаключение в течение нескольких лет договора оказания услуг по предоставлению персонала заявитель обосновывает длительностью процедуры его согласования с выверкой положений законодательства России и Нидерландов.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства с учетом доводов сторон, руководствуясь статьями 252, 264, 272 Налогового кодекса Российской Федерации применительно к установленным ими фактическим обстоятельствам дела, суды пришли к выводу о том, что у налогоплательщика не имелось правовых оснований для принятия спорных расходов, так как согласно представленным документам между заявителем и г-н Бонгард в проверяемый период имели место именно трудовые отношения с начислением и выплатой ему заработной платы на территории Российской Федерации, отражением ее, в том числе, в расходах, уменьшающих налогооблагаемую прибыль (за 2008 г.. в сумме 2.121.825,42 руб., за 2009 г.. - 2.672.879,84 руб.).

Ссылка общества на документы от октября 2010 года отклонена судами как не свидетельствующая о его праве на учет спорных расходов именно в проверяемый период.

Договор международного командирования, как указал суд, подписан без участия заявителя, в нем нет ссылки на предоставление персонала, а также не предусмотрено заключение трудового договора между принимающей организацией и командированным сотрудником.

Трудовой договор, в свою очередь, не содержит указание на выполнение г-ном В. Бонгард обязанностей генерального директора в соответствии с договором командирования или договором оказания услуг по предоставлению персонала.

Ссылки общества на переписку по электронной почте суды не приняли в качестве доказательств согласования вопроса, касающегося непосредственно заключения договора оказания услуг по предоставлению персонала.

Отклоняя довод общества о праве налогоплательщика отразить спорные расходы в периоде, к которому они относятся в соответствии с договором от 01.07.2010, суд первой инстанции указал, что согласно подп. 3 п. 7 ст. 272 Налогового кодекса Российской Федерации датой осуществления расходов на оплату сторонних организаций за предоставление услуг является дата расчетов в соответствии с условиями договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для производства расчетов, либо последнее число отчетного (налогового) периода.

Таких оснований для принятия расходов у заявителя в проверяемых периодах не возникло ввиду отсутствия каких-либо документов, свидетельствующих о наличии между ним и иностранной организацией договорных отношений, касающихся предоставления персонала.

При изложенных обстоятельствах, руководствуясь положениями Главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом судом первой инстанции приняты во внимание пояснения представителя общества о том, что заявление спорных расходов через подачу уточненных налоговых деклараций именно за 2008 и 2009 года было обусловлено необходимостью минимизации возникшего к доплате налога в связи с увеличением суммы полученного в те же периоды дохода и отсутствием переплаты.

Все доводы общества, повторяющиеся в его кассационной жалобе, были предметом проверки судов двух инстанций и получили соответствующую правовую оценку со ссылкой на конкретные документы и фактические обстоятельства спора.

Суд кассационной инстанции исходя из его полномочий не усматривает правовых оснований для переоценки выводов судебных инстанций и установленных ими фактических обстоятельств дела.

Кроме того, суд кассационной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

Согласно пункту 1 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию при обнаружении в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате.

Между тем, по мнению суда кассационной инстанции, составление сторонами по истечении проверяемых налоговых периодов новых документов, по существу, изменяющих квалификацию отношений между обществом и г-ном Бонгард, существовавших в течение спорного периода, с введением в эти правоотношения иностранной компании, само по себе не свидетельствует о допущенной ошибке (искажении) в исчислении налоговой базы в первоначальной налоговой декларации.

Следовательно, действия общества по включению в состав расходов 2008 и 2009 г..г. спорных затрат через подачу уточненных налоговых деклараций нельзя признать правомерным.

При этом судом кассационной инстанции учитывается правовая позиция, изложенная в постановлении Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 17.01.2012 N 10077/11.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения кассационной жалобы общества у суда кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2012 года по делу N А40-77721/11-75-324 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "ДСМ Восточная Европа"- без удовлетворения.

Возвратить ООО "ДСМ Восточная Европа" из федерального бюджета госпошлину в размере 2000 (две тысячи) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 371 от 22 марта 2012 года при подаче кассационной жалобы.

Председательствующий судья

О.В. Дудкина

Судьи

Н.В. Коротыгина С.И. Тетеркина