Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 мая 2012 г. N Ф05-3839/12 по делу N А40-57948/2011

г. Москва

22 мая 2012 г.

Дело N А40-57948/11-94-482

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 мая 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Латыповой Р.Р., Туболец И.В.

при участии в заседании:

от ответчика Федеральной антимонопольной службы Мирошенко П.А. по доверенности от 04 августа 2011 г. N ИА-30029

от третьего лица Закрытого акционерного общества "МЕДТОРГСЕРВИС" Фролова С.В. по доверенности N 7 от 18 января 2011 г.

рассмотрев 15 мая 2012 г. в судебном заседании кассационные жалобы ответчика Федеральной антимонопольной службы и третьего лица Общества с ограниченной ответственностью "Строймонтаж"

на решение от 30 сентября 2011 г.

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Ерохиным А.П.

на постановление от 26 января 2012 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым С.Л., Свиридовым В.А., Цымбаренко И.Б.

по делу N А40-57948/11-94-482

по заявлению Мэрии города Магадана и Муниципального учреждения здравоохранения "Магаданский родильный дом"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительным решения

третьи лица Общество с ограниченной ответственностью "Строймонтаж", Закрытое акционерное общество "МЕДТОРГСЕРВИС"

УСТАНОВИЛ:

Мэрия города Магадана и Муниципальное учреждение здравоохранения "Магаданский родильный дом" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России от 25 февраля 2011 года N П-37/11.

В качестве третьих лиц по делу привлечены ООО "Строймонтаж" и ЗАО "МЕДТОРГСЕРВИС".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 сентября 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2012 года, заявленные требования удовлетворены.

В кассационных жалобах ФАС России и ООО "Строймонтаж" просят отменить решение и постановление, поскольку они приняты незаконно и необоснованно, с нарушением норм права. Выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы и требования кассационных жалоб, а представитель ЗАО "МЕДТОРГСЕРВИС" возражал против их удовлетворения.

Представители Мэрии города Магадана, Муниципального учреждения здравоохранения "Магаданский родильный дом", ООО "Строймонтаж", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явились. При этом Муниципальное учреждение здравоохранения "Магаданский родильный дом" заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационных жалоб и возражения относительно них, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.

Арбитражные суды установили, что Муниципальным учреждением здравоохранения "Магаданский родильный дом" проведен открытый аукцион "Реконструкция родильного дома в городе Магадане под гинекологическое отделение на 50 коек со строительством акушерского корпуса на 100 коек ("под ключ") в рамках долгосрочной городской целевой программы "Реконструкция родильного дома в городе Магадане под гинекологическое отделение на 50 коек со строительством акушерского корпуса на 100 коек" на 2011 - 2013 годы".

На основании протокола рассмотрения заявок N 1/11 на участие в открытом аукционе ООО "Строймонтаж" отказано в допуске к аукциону на основании пункта 1 части 1 статьи 12 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон), поскольку заявка на участие в аукционе не содержит копию свидетельства о допуске к видам работ по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

В результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденных приказом ФАС России от 14 ноября 2007 года N 379, ФАС России решением от 25 февраля 2011 года N П-37/11 признало в действиях заказчика, уполномоченного органа нарушения части 4 статьи 11, части 2 статьи 34 Закона, в действиях заказчика нарушения части 2 статьи 10, части 3 статьи 38 Закона, в действиях аукционной комиссии заказчика нарушение части 2 статьи 12 Закона.

Согласно пункту 1 части 1, части 4 статьи 11 Закона при размещении заказа путем проведения торгов одним из обязательных требований к участникам размещения заказа устанавливается, в том числе, соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

При этом Заказчик, Уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа кроме указанных в частях 1 - 3 статьи 11 Закона.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 3.3.3 части 2 документации об Аукционе заявка на участие в Аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям, предъявляемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом аукциона, а именно: наличие свидетельства о допуске к видам работ по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства в соответствии с перечнем, утвержденным приказом Министерства регионального развития Российской Федерации, выданного саморегулируемой организацией.

По мнению антимонопольного органа, поскольку в документации об Аукционе установлена обязанность представления в составе заявки на участие в Аукционе свидетельства о допуске к видам работ по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, то есть документа, обладание которым является для участника размещения заказа только правом, а не обязанностью, указанное действие нарушает часть 4 статьи 11 Закона.

Опровергая данное утверждение, суды правомерно указали, что согласно подпункту "б" пункта 3 части 2 статьи 35 Закона заявка на участие в аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 данного Закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона, и такие требования предусмотрены документацией об аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 52 ГрК РФ виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержден приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30 декабря 2009 года N 624 "Об утверждении перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" (далее - Перечень).

Соответственно, если предметом торгов является проведение работ, на которые требуется выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к таким видам работ, то заказчик вправе установить требование о предоставлении в составе заявки соответствующего свидетельства с указанием видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, а участник размещения заказа в данном случае обязан предоставить такое свидетельство.

В силу положений названного Приказа работы, заявленные в аукционной документации, включены в Перечень видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Таким образом, действующим градостроительным законодательством предусмотрена обязанность для лица, осуществляющего строительство, в том числе осуществляющего проектные работы, иметь соответствующие свидетельства о допуске к работам, что соответствует положениям ГрК РФ и не является нарушением части 4 статьи 11 Закона.

Утверждение ответчика о том, что положения действующего законодательства не обязывают генерального подрядчика иметь свидетельства на выполнение всех необходимых работ, включенных в Перечень, поскольку данное лицо имеет возможность выполнить эти работы через субподрядчиков, имеющих соответствующие свидетельства, несостоятельно.

В силу статей 421, 422 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 313 ГК РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.

Согласно пункту 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

При этом Закон не запрещает включать в документацию об аукционе требования о выполнении работ подрядчиком лично без привлечения субподрядных организаций.

Суды правильно указали, что пунктом 5.1 проекта Муниципального контракта на выполнение работ по реконструкция родильного дома в городе Магадане под гинекологическое отделение на 50 коек со строительством акушерского корпуса на 100 коек (под ключ) предусмотрено, что генподрядчик обязан выполнить работы по разработке проектной документации, строительству объекта в соответствии с утвержденной Муниципальным заказчиком проектной документацией, поставке медицинского оборудования и его вводу в эксплуатацию и законченный строительством Объект с оформлением "Акта приемки объекта капитального строительства Муниципальным заказчиком" в сроки, предусмотренные контрактом.

Таким образом, данный пункт контракта прямо указывает на необходимость выполнения проектных работ непосредственно (лично) участником размещения заказа.

Согласно пункту 1 части 1, части 2 статьи 12 Закона при рассмотрении заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе, в том числе, в случае непредставления документов, определенных частью 2 статьи 35 Закона о размещении заказов, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах.

Отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 статьи 12 Закона случаев, не допускается.

Как правильно установили суды, согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в Аукционе от 20 января 2011 года N 1/11 ООО "Строймонтаж" отказано в допуске к участию в Аукционе на основании отсутствия в составе заявки на участие в Аукционе копии свидетельства о допуске к видам работ по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

По мнению антимонопольного органа, поскольку установление требования о представлении в составе заявки свидетельства о допуске к видам работ по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, не соответствует законодательству Российской Федерации о размещении заказов, а также ГрК РФ, отказ в допуске к участию в Аукционе на основании пункта 1 части 1 статьи 12 Закона является незаконным.

Вместе с тем, опровергая данный вывод, суды правомерно исходили из того, что пунктом 5.1 проекта Муниципального контракта на выполнение работ по реконструкция родильного дома в городе Магадане под гинекологическое отделение на 50 коек со строительством акушерского корпуса на 100 коек (под ключ) предусмотрено, что генподрядчик обязан выполнить работы по разработке проектной документации, строительству объекта в соответствии с утвержденной Муниципальным заказчиком проектной документацией, поставке медицинского оборудования и его вводу в эксплуатацию и законченный строительством Объект с оформлением "Акта приемки объекта капитального строительства Муниципальным заказчиком" в сроки, предусмотренные контрактом.

Установление муниципальным заказчиком, Уполномоченным органом в аукционной документации требования исполнения контракта лично, предусмотрено нормами гражданского законодательства. При этом Закон не запрещает включать в документацию об аукционе требования о выполнении работ подрядчиком лично без привлечения субподрядных организаций.

Следовательно, отказ в допуске ООО "Строймонтаж" к участию в Аукционе на основании отсутствия в составе заявки на участие в Аукционе копии свидетельства о допуске к видам работ по подготовке проектной документации не противоречит действующему законодательству, поскольку положениями аукционной документации - пункт 5.1 Контракта предусмотрено условие о выполнении проектных работ самим участником размещения заказа.

Что касается требования о необходимости представления иных свидетельств по другим видам работ, то согласно пункту 5.2 проекта Муниципального контракта генподрядчик обязан выполнить все работы по настоящему контракту своими силами и/или силами привлеченных субподрядных организаций, имеющих соответствующие допуски СРО и/или лицензии необходимые для производства работ.

Таким образом, суды обоснованно пришли к выводу о том, что в случае выполнения таких работ лично генподрядчиком данное требование аукционной документации не противоречит действующему законодательству. При этом ответчиком не приведено каких-либо доказательств тому, что положения подпункта 2 пункта 3.3.3 Части 2 "Инструкция участникам размещения заказа" Документации об аукционе в части наличия свидетельств о допуске к производству соответствующих видов работ в совокупности с положениями пункта 5.2 проекта Муниципального контракта каким-либо образом ограничило либо могло ограничить количество потенциальных участников размещения заказа.

Кроме того, в подпункте 4 пункта 3.3.3 части 2 документации об Аукционе Заказчиком, Уполномоченным органом установлено требование об обязательном наличии у участника размещения заказа свидетельства о допуске к производству работ по устройству автомобильных дорог и аэродромов, выданного саморегулируемой организацией.

Довод антимонопольного органа о том, что приложением к информационной карте Аукциона "Техническое задание" документации об Аукционе установлен перечень и объемы работ, подлежащих выполнению в рамках муниципального контракта; указанный перечень не содержит работы по устройству автомобильных дорог и аэродромов в рамках муниципального контракта, проверен судами и правомерно отклонен, так как в связи с установлением в аукционной документации требования о проведении работ по благоустройству территории в соответствии с требованиями действующих нормативных документов в Аукционной документации обоснованно указано на необходимость допуска к выполнению работ по строительству дорог, о чем свидетельствует перечень работ, который раскрывается в аукционной документации.

Что касается указания на устройство аэродромов, то это было обусловлено самим наименованием вида работ по классификатору. При этом конкретные виды работ раскрываются после указания на общее наименование, а именно, устройство оснований автомобильных работ; устройство покрытий автомобильных дорог, в том числе укрепляемых вяжущими материалами; устройство дренажных, водосборных, водопропускных, водосбросных устройств; устройство защитных ограждений и элементов обустройства автомобильных дорог; устройство разметки проезжей части автомобильных работ.

Довод антимонопольного органа о том, что указание в пункте 26 технического задания, что в состав строительно-монтажных работ входит 2-я очередь строительства - поставка и ввод в эксплуатацию медицинского оборудования родильного дома в соответствии с утвержденной проектной документацией; в пункте 8 технического задания, что проектирование объекта выполнить в соответствии с действующими нормами и правилами, оснастив Магаданский родильный дом в соответствии со стандартом оснащения; перечень оборудования, с конкретной маркой, согласовать с заказчиком; срок согласования с заказчиком - 20 календарных дней с момента представления "Перечня медицинского оборудования" генподрядчиком, не является надлежащим исполнением части 2 статьи 34 Закона, поскольку не содержит требований к поставляемому товару медицинского оборудования, а именно к качеству, техническим характеристикам, безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам), к размерам, упаковке, отгрузке, требования к результатам работ и иные показатели, связанные определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ оказываемых услуг потребностям заказчика, несостоятелен.

Согласно части 2 статьи 34 Закона документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Суды правомерно посчитали, что строительство и оснащение объекта "под ключ" имеет для государственного заказчика целый ряд преимуществ и соответствует его потребностям как в самом объекте в соответствии с техническим заданием, так и в сокращенных сроках производства всех работ с лучшим качеством их выполнения. При объединении в один аукцион выполнение всех работ представляет собой единый, непрерывный комплексный процесс создания готовой продукции в виде объекта под ключ.

Действующим законодательством ограничений по невозможности включения в документацию об аукционе положений о поставке и вводе в эксплуатацию медицинского оборудования, являющегося одним из этапов комплексного процесса исполнения долгосрочного городской целевой программы "Реконструкция родильного дома в городе Магадане под гинекологическое отделение на 50 коек со строительством акушерского корпуса на 100 коек" не предусмотрено.

Заказчик в данном случае в аукционной документации установил, что поставка и ввод в эксплуатацию медицинского оборудования производится в соответствии с Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 02 октября 2009 года N 808н, содержащий стандарты оснащения.

Указанные требования к поставляемому товару медицинского оборудования были доступны любому участнику размещения заказов.

При таких обстоятельствах, обжалуемые решение и постановление приняты законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права. Выводы арбитражных судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационных жалоб, сводящиеся фактически к иной, чем у судов оценке доказательств и толкованию норм права, которые опровергаются имеющимися в материалах дела документами и правомерно отклонены судами, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм материального и процессуального права.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30 сентября 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2012 года по делу N А40-57948/11-94-482 оставить без изменения, а кассационные жалобы Федеральной антимонопольной службы и Общества с ограниченной ответственностью "Строймонтаж" без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

Р.Р. Латыпова И.В. Туболец