Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 мая 2012 г. N Ф05-3277/12 по делу N А40-68744/2011

г. Москва

23 мая 2012 г.

Дело N А40-68744/11-120-541

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Ворониной Е.Ю., Долгашевой В.А.

при участии в заседании:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Азимут-С" Великжанина Т.Г. по доверенности N 1 от 01 июня 2011 г., Романова С.А. по доверенности от 23 апреля 2012 г.

от ответчиков Федерального агентства по поставкам вооружения, военной, специальной техники и материальных средств Музыковой Л.Е. по доверенности N 9 от 06 апреля 2012 г., Разиной О.А. по доверенности N 11 от 06 апреля 2012 г., Черных А.И. по доверенности N 10 от 06 апреля 2012 г.; Федеральной службы по оборонному заказу Гусева А.А. по доверенности от 10 января 2012 г. N 5

рассмотрев 16 мая 2012 г. в судебном заседании кассационные жалобы ответчиков Федерального агентства по поставкам вооружения, военной, специальной техники и материальных средств и Федеральной службы по оборонному заказу

на решение от 31 октября 2011 г.

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Блинниковой И.А.

на постановление от 31 января 2012 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Кольцовой Н.Н., Лепихиным Д.Е., Румянцевым П.В.

по делу N А40-68744/11-120-541

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Азимут-С" (ООО "Азимут-С", ОГРН 101690025062)

к Федеральному агентству по поставкам вооружения, военной, специальной техники и материальных средств (Рособоронпоставка), Федеральной службе по оборонному заказу (Рособоронзаказ), Министерству обороны Российской Федерации (Минобороны России)

о признании незаконными решений, возврате денежных средств

УСТАНОВИЛ:

ООО "Азимут-С" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения Рособоронпоставки от 28 марта 2011 года о признании заявителя уклонившимся от заключения контракта, решения Рособоронзаказа от 14 апреля 2011 года N 233-рж о признании решения Рособоронпоставки от 28 марта 2011 года обоснованным, решения Рособоронзаказа о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков от 12 мая 2011 года N РНП.07124-11, об обязании Минобороны России вернуть заявителю 20000000 рублей, внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2012 года, оспариваемые решения Рособоронпоставки и Рособоронзаказ признаны незаконными и отменены.

Требование ООО "Азимут-С" об обязании Минобороны России вернуть заявителю 20000000 рублей, внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, оставлено без удовлетворения.

В кассационной жалобе Рособоронзаказ просит отменить решение и постановление, поскольку они приняты незаконно и необоснованно, с нарушением норм права. Выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

При этом Рособоронзаказ утверждает, что копии бухгалтерской отчетности поручителя, представленной в налоговый орган в установленном порядке, заявителем заказчику не представлены.

В кассационной жалобе Рособоронпоставка просит отменить решение и постановление в части признания незаконным решения от 28 марта 2011 года о признании ООО "Азимут-С" уклонившимся от заключения контракта, так как судами неправильно применены нормы материального права, обстоятельства, которые суды сочли установленными, не доказаны. ООО "Азимут-С" доказательств невозможности соблюдения положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено.

В отзыве на кассационные жалобы ООО "Азимут-С" возражало против их удовлетворения и просило оставить законно принятые судебные акты без изменения.

В судебном заседании представители Рособоронпоставка и Рособоронзаказа поддержали доводы и требования кассационных жалоб, а представители ООО "Азимут-С" возражали против их удовлетворения.

Представитель Минобороны России, извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явился.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационных жалоб и возражения относительно них, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.

Арбитражные суды установили, что Рособоронпоставкой проведен открытый аукцион в электронной форме на поставку автоцистерн АЦПТ-5, 6, победителем которого в соответствии с Протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме 6-АЭ/МО/2 от 09 марта 2011 года признано ООО "Азимут-С".

Документацией о проведении открытого аукциона в электронной форме было предусмотрено обеспечение исполнения государственного контракта в размере 80% от начальной (максимальной) цены контракта. Заявителем был выбран способ обеспечения исполнения контракта в виде договора поручительства.

21 марта 2011 года ООО "Азимут-С" через оператора электронной площадки был направлен для подписания проект государственного контракта.

28 марта 2011 года сопроводительным письмом N 028/03/11 ООО "Азимут-С" в адрес Рособоронпоставки были направлены необходимые документы.

В целях проверки достоверности представленных заявителем копий бухгалтерских отчетностей поручителя ООО "Файнэншел Групп" за 2008 - 2010 годы, в ИФНС России N 10 по г. Москве Рособоронпоставкой направлен запрос от 25 марта 2011 года N 10-1-05/829 о предоставлении информации о соответствии данных бухгалтерских отчетностей, полученных Рособоронпоставкой в составе документов об обеспечении исполнения контракта заявителя данным бухгалтерской отчетности ООО "Файнэншел Групп", представленной в установленном порядке в налоговый орган.

Согласно письму ИФНС России N 10 по г. Москве от 28 марта 2011 года N 07-10/17896 сведения, содержащиеся в копиях бухгалтерской отчетности ООО "Файнэншел Групп", представленных заявителем в Рособоронпоставку, не соответствуют данным бухгалтерских отчетностей указанного лица, представленной в налоговый орган. Также сообщено, что за 2008 год - 09 месяцев 2010 года ООО "Файнэншел Групп" представлена нулевая налоговая отчетность.

Рассмотрев представленный пакет документов, придя к выводу о том, что предоставление ООО "Азимут-С" недостоверных сведений по договору поручительства указывает на не предоставление надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта, Рособоронпоставкой 28 марта 2011 года был составлен протокол об отказе от заключения государственного контракта, в связи с нарушением части 22 статьи 41.12 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) и принято решение признать ООО "Азимут-С" уклонившимся от заключения государственного контракта на основании части 11 статьи 41.12 Закона.

Не согласившись с данным решением Рособоронпоставки об отказе от заключения государственного контракта, ООО "Азимут-С" подало жалобу в Рособоронзаказ на действия заказчика, а также на действия оператора электронной площадки, связанные с нарушением правил документооборота.

По итогам рассмотрения жалобы комиссией Рособоронзаказа принято решение от 14 апреля 2011 года N 233-рж о признании жалобы ООО "Азимут-С" необоснованной, решение Рособоронпоставки об отказе от заключения государственного контракта обоснованным и не нарушающим прав и законных интересов заявителя; в действиях оператора электронной площадки нарушений также не установлено.

В соответствии с частью 2 статьи 19 Закона Рособоронпоставкой были направлены сведения в Рособоронзаказ для включения ООО "Азимут-С" в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения направленных материалов в отношении ООО "Азимут-С" Рособоронзаказом принято решение от 12 мая 2011 года N РНП07124-11 о включении ООО "Азимут-С" в реестр недобросовестных поставщиков. На основании указанного решения сведения о заявителе включены Рособоронзаказом в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с частями 1, 11, 19 статьи 41.12 Закона по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Частью 20 статьи 41.12 Закона предусмотрены соответствующие требования к поручителю, в частности размеры капитала и резервов поручителя, размер чистой прибыли, размер основных средств.

Частями 21, 22 статьи 41.12 Закона установлено, что соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности.

В случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 настоящего Федерального закона и подтверждающих его полномочия.

В силу пункта 5 статьи 448, пунктов 4, 5 статьи 528 ГК РФ в случае, когда государственный контракт заключается по результатам торгов на размещение заказа на поставку товаров для государственных нужд, государственный контракт должен быть заключен не позднее двадцати дней со дня проведения торгов.

Таким образом, для заключения государственного контракта по итогам открытого конкурса заказчик передает победителю конкурса проект этого контракта в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, а победитель конкурса должен его подписать и представить заказчику в установленный срок.

Согласно частям 1, 2 статьи 19 Закона в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

На основании части 8 статьи 19 Закона в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

В подпункте "д" пункта 7, пункте 12 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 мая 2007 года N 292 (далее - Положение) указано, что в случае уклонения победителя конкурса (аукциона) от заключения государственного контракта заказчик не позднее трех дней с даты заключения государственного контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта.

В случае непредставления заказчиком документов, предусмотренных, в том числе, подпунктом "д" пункта 7 настоящего Положения, уполномоченный орган в течение десяти дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта победителя конкурса.

Признавая незаконными оспариваемые решения, суды правильно исходили из того, что заявитель был лишен возможности направить указанные документы в электронной форме ввиду отсутствия технической возможности, а именно по причине неактивности ссылки для прикрепления и подписания проекта контракта и договора поручительства, ввиду не указания первым ответчиком в извещении о проведении Аукциона сведений об обеспечении исполнения контракта.

При этом, заявитель своевременно обеспечил передачу проекта контракта, и договора поручительства с приложениями в бумажном виде, что подтверждается сопроводительными письмами исх. N 023/03/11 и N 028/03/2011, полученными Рособоронпоставка 24 и 28 марта 2011 года соответственно. Проект контракта был подписан генеральным директором ООО "Азимут-С" и скреплен печатью общества, а договор поручительства соответствовал требованиям документации об Аукционе в части размера обеспечения и требованиям законодательства в части формы и содержания договора. Договор поручительства также был подписан генеральным директором ООО "Файнэншел Групп" и содержал оттиск печати поручителя.

Таким образом, несоответствие данных бухгалтерской отчетности, представленной поручителем, данным, полученным из ИФНС России N 10 по г. Москве, не является основанием для признания заявителя уклонившимся от заключения Контракта, поскольку из положения части 11 статьи 41.12 Закона следует, что документом об обеспечении исполнения Контракта является договор поручительства, который был представлен Рособоронпоставке, который не предъявлял претензий ни к его форме, ни к содержанию.

С учетом изложенного, суды обоснованно пришли к выводу о том, что оснований для признания заявителя, уклонившимся от заключения Контракта, предусмотренные частью 11 статьи 41.12 Закона, отсутствовали.

Кроме этого, суды также правильно указали, что признание участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта является в соответствии со статьей 19 Закона одним из двух оснований для включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

Данная санкция влечет для участника размещения неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку может ограничить права такого участника на участие в течение установленного срока в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов.

Согласно пункту 1 статьи 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии со статьей 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), суд также устанавливает и степень вины стороны, чьи действия предположительно существенно нарушают условия государственного контракта.

При рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона, и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Таким образом, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона.

Доводы ответчиков о том, что каждый участник размещения заказа, принимая решение об участии в торгах, несет риск неблагоприятных последствий, не являются основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как доказательства, имеющиеся в материалах дела, не свидетельствует о том, что заявитель умышленными и недобросовестными действиями нарушил положения Закона.

Доводы ответчиков о том, что информация относительно бухгалтерской отчетности организаций, размещается в сети Интернет документально не подтверждены, несостоятельны, поскольку судами правомерно установлено отсутствие в действиях заявителя признаков недобросовестности, вины в предоставлении поручителем недостоверных сведений бухгалтерской отчетности, а также цели уклониться от заключения государственного контракта.

При таких обстоятельствах, обжалуемые решение и постановление приняты законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права. Выводы арбитражных судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационных жалоб, которые опровергаются имеющимися в материалах дела документами и правомерно отклонены судами, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2012 года по делу N А40-68744/11-120-541 оставить без изменения, а кассационные жалобы Федерального агентства по поставкам вооружения, военной, специальной техники и материальных средств и Федеральной службы по оборонному заказу без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

Е.Ю. Воронина В.А. Долгашева