Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 мая 2012 г. N Ф05-4006/12 по делу N А40-78485/2011

г. Москва

30 мая 2012 г.

Дело N А40-78485/11-120-635

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Долгашевой В.А., Туболец И.В.

при участии в заседании:

от заявителя Управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа Агафоновой Е.В. по доверенности от 18 августа 2011 N 3256

от ответчика Федеральной антимонопольной службы Киселевой О.В. по доверенности от 10 августа 2011 N ИА/30596

от третьего лица Комитета государственного заказа Ненецкого автономного округа Полугрудова А.В. по доверенности N 19 от 05 мая 2012

от Заместителя прокурора города Москвы Епифанцевой Н.В. старшего прокурора отдела прокуратуры города Москвы

рассмотрев 22-23 мая 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу ответчика Федеральной антимонопольной службы

на решение от 11 ноября 2011 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Блинниковой И.А.

на постановление от 27 января 2012 года

Десятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Цымбаренко И.Б., Захаровым С.Л., Свиридовым В.А.

по делу N А40-78485/11-120-635

по заявлению Управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа к Федеральной антимонопольной службе, третье лицо Комитет государственного заказа Ненецкого автономного округа о признании незаконными, действий по проведению внеплановой проверки, решения

УСТАНОВИЛ:

Управление строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными действий Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) по проведению внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказов Управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа (дело N П-211/11), а также о признании недействительным пункта 1 решения ФАС России по делу N П-211/11 от 25.04.2011.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2011, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от27.01.2012, заявленные требования удовлетворены. При этом суды исходили из того, что проверка ФАС России проводилась неправомерно. Решение ФАС России от 25.04.2011 г. в части Управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа противоречит Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N94-ФЗ) и нарушает права заявителя, поскольку причиняет вред его деловой репутации.

В кассационной жалобе ФАС России просит отменить принятые по делу судебные акты и вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Управлением строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа требований, так как судами первой и апелляционной инстанции были неправильно применены нормы материального и процессуального права, неверно оценены фактические обстоятельства дела.

В отзывах на кассационную жалобу Управление строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа и Комитет государственного заказа Ненецкого автономного округа излагая обстоятельства дела и указывая на правильное применение судами норм права, просят оставить жалобу без удовлетворения.

Арбитражным судом кассационной инстанции в порядке статьи 52 АПК РФ к участию в деле допущен Заместитель прокурора города Москвы.

Представители ФАС России и прокуратуры в судебном заседании поддержали доводы кассационной жалобы. Полагает принятые судебные акты незаконными и вынесенными с нарушением норм действующего законодательства.

Представители Управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа и Комитет государственного заказа Ненецкого автономного округа возражали против удовлетворения кассационной жалобы, указывая на несостоятельность ее доводов.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права в судебном заседании с объявлением перерыва с 22 по 23 мая 2012 года, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно жалобы, арбитражный суд кассационной инстанции находит, что обжалуемые судебные акты подлежат изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в ФАС России поступила информация о нарушении Комитетом государственного заказа Ненецкого автономного округа и Управлением строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ при проведении аукциона, заключении государственного контракта от 30.12.2009 N 181, государственного контракта от 13.08.2007 г. на выполнение подрядных работ по объекту "Окружной общественно-досуговый центр в Нарьян-Маре", государственного контракта N 20 по технологическому оснащению сценического комплекса объекта "Общественно-досуговый центр в г. Нарьян-Маре", а также при внесении в указанные контракты изменений.

В ходе проведенной проверки антимонопольный орган установил, что были Управлением строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа нарушены требования части 8 статьи 9, части 2 статьи 10, части 4 статьи 11, части 2 статьи 22 и части 3 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

25 апреля 2011 г. ФАС России вынес решение, которым признал Управлением строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа нарушившим вышеуказанные положения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Удовлетворяя заявленные Управлением строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа требования, суды исходили из отсутствия у ФАС России полномочий по проведению вышеуказанной внеплановой проверки и исходили из следующего.

Пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" предусмотрено, что ФАС России является органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов для федеральных нужд.

В пункте 1 Постановления Правительства РФ от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы" указано, что Федеральная антимонопольная служба не уполномочена осуществлять контроль за соблюдением законодательства о размещении заказов в той части, которая отнесена к полномочиям контролирующих органов субъектов РФ.

Согласно пункту 5.3.7 Положения о Федеральной антимонопольной службе антимонопольный орган наделен правом проведения внеплановых проверок, в случае и порядке, предусмотренных законом.

В части 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ перечислены основания для проведения внеплановой проверки, к числу которых отнесены: поступление жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа; поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов; в целях контроля за исполнением выданных предписаний.

При этом в указанной норме имеется оговорка о том, что рассмотрение жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 Закона.

Часть 5 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ устанавливает исключения из общего правила, предусмотренного статьей 17.

Суды установили, что поводом для проведения проверки послужила информация из Генеральной Прокуратуры Российской Федерации.

ФАС России полагает, что указанная информация является иной информацией, позволяющей проводить внеплановую проверку в силу части 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Делая данный вывод, антимонопольный орган правомерно исходил из того, что основанием для внеплановой проверки явилось представление Генеральной прокуратуры Российской Федерации, где излагались нарушения закона и предложено в порядке контроля провести проверку законодательства при размещении государственного заказа Управлением строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа, поскольку антимонопольный орган по Ненецкому автономному округу провел проверку ненадлежащим образом.

Согласно статьи 24 (часть 1 ) Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" представление об устранении нарушений закона вносится прокурором или его заместителем в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения, и представление подлежит безотлагательному рассмотрению.

В течении месяца со дня внесения представления должны быть приняты меры по устранению допущенных нарушений закона, их причин и условий, им способствующих.

Таким образом, вывод судов об отсутствии у антимонопольного органа полномочий для проведения внеплановой проверки размещения заказа для нужд субъекта Российской Федерации на основании представления Генеральной прокуратуры Российской Федерации, является необоснованным.

В данной части судебные акты подлежат отмене, а заявленные Управлением строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа требования в этой части удовлетворению не подлежат.

Что касается решения антимонопольного органа от 25.04.2011 г. по делу N П-211/11 о признании Управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа нарушившим часть 8 статьи 9, часть 2 статьи 10, часть 4 статьи 11, часть 2 статьи 22, часть 3 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ, то суды правомерно пришли к выводу, что решение не соответствует статьям 8, 450, ГК РФ, а также статьям 9, 10, 22, 34 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ.

Суды правомерно отклонили довод антимонопольного органа о досрочном расторжении контракта в одностороннем порядке (пункт 8.5 государственного контракта) по аукциону 2009 г., поскольку пункт 8.5 проекта изложен следующим образом: "настоящий Контракт может быть досрочно расторгнут одной из Сторон, если другая Сторона существенно нарушает свои обязательства по настоящему Контракту".

По мнению антимонопольного органа, Управлением строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа нарушена часть 2 статьи 10 Закона о размещении заказов. Суды, правильно установив фактические обстоятельства, пришли к выводу о том, что дополнительное соглашение к государственному контракту было заключено 03.11.2009 г., а не 30.12.2009 г., как полагает антимонопольный орган, то есть государственный контракт продолжал действовать, также не наступил срок окончания работ и сдачи объекта в эксплуатацию, установленный договором.

Дополнительное соглашение было заключено на сумму, не превышающую 10% стоимости контракта на отделочные работы вестибюлей и лестничных клеток, на проектные работы по технологическому оснащению сценического комплекса.

Относительно нарушений части 4 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ суды обоснованно согласились с заявителем в том, что стадия исполнения государственного контракта не входит в предмет и цели регулирования указанного закона и подчиняется общим правилам, предусмотренным гражданским законодательством. Данный вывод подтвержден в письме Минэкономразвития России от 27.04.2010 N Д05-1274.

Указание в проекте государственного контракта о праве подрядчика привлекать субподрядчиков, имеющих соответствующие лицензии (свидетельства) с согласия заказчика не может рассматриваться как установление дополнительных требований к участникам размещения заказа на стадии проведения аукциона, запрещенное частью 4 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

В части 2 статьи 22 Федерального закона (в редакции, действовавшей на момент объявления конкурса) отсутствует прямое указание на то, что конкурсная документация должна содержать сведения об объеме выполняемых работ (должны быть указаны требования к качеству, техническим характеристикам и др.), поскольку такие сведения в силу действия пункта 4 части 4 статьи 21 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ должны быть указаны в извещении о проведении открытого конкурса. В извещении указаны виды работ, характеризующие объем работ (снос существующего здания, разработка рабочей документации, строительно-монтажные работы, ввод объекта в эксплуатацию). Кроме того, в пункте 2.3 конкурсной документации указаны сведения об объекте строительства, которые также характеризуют объем выполняемых работ. ФАС России не наделен правом решения вопроса о том, достаточны ли сведения об объеме выполнения работ или нет для формирования ценового предложения и удовлетворения потребностей заказчика.

В соответствии со статьей 24 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ любой участник размещения заказа вправе направить запрос о разъяснении положений конкурсной документации. Запросов или жалоб от участников размещения заказа не поступало. Предмет контракта определен как выполнение работ "под ключ", что не противоречит федеральному законодательству.

Таким образом, выводы судов относительно решения антимонопольного органа основаны на законе, полном, всестороннем и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств и им не противоречат. При этом судами правильно применены нормы материального права.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11 ноября 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2012 года по делу N А40-78485/11-120-635 отменить в части признания незаконными действий Федеральной антимонопольной службы по проведению внеплановой проверки соблюдения законодательства по размещению заказов (дело NП-211/11).

Отказать Управлению строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа в удовлетворении требований о признании незаконными действий Федеральной антимонопольной службы по проведению внеплановой проверки соблюдения законодательства по размещению заказов (дело N П-211/11).

В остальной части решение и постановление оставить без изменения.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

В.А. Долгашева И.В. Туболец