Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 июня 2012 г. N Ф05-5197/12 по делу N А40-53947/2011

г. Москва

09 июня 2012 г.

Дело N А40-53947/11-43-317

Постановление в полном объеме изготовлено 09 июня 2012 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего - судьи Новосёлова А.Л.

судей: Чалбышевой И.В. и Нечаева С.В.

при участии в заседании:

от истца: Родина Р.Б. (дов. от 11.05.2012)

от ответчика:

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу ЗАО "ПроектМонтажИнжиниринг" на решение от 16 ноября 2011 года Арбитражного суда города Москвы принятое судьей Романовым О.В. на постановление от 06 февраля 2012 года Девятого арбитражного апелляционного суда принятое судьями Стешаном Б.В., Тетюком В.И., Веденовой В.А.

по иску ЗАО "ПроектМонтажИнжиниринг" (ОГРН 1097746626856, Москва)

к ОАО "СПК Мосэнергострой" (ОГРН 1037739028073, Москва)

о взыскании долга и пени

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен Закрытым акционерным обществом "ПроектМонтажИнжиниринг" (ЗАО "ПроектМонтажИнжиниринг") к Открытому акционерному обществу "Строительно-промышленная компания Мосэнергострой" (ОАО "Мосэнергострой") о взыскании 5.404.734 руб. 51 коп. долга за выполненные по договору субподряда от 10 мая 2010 г. N 37НВ и дополнительному соглашению N 2 от 14 октября 2010 г. к нему работы, 540.473 руб. 44 коп. пени, 35.000 руб. расходов на оплату услуг представителя (т.1, л. д. 2-3).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 ноября 2011 г. ходатайство ответчика о применении судом ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации к требованию о взыскании пени оставлено без удовлетворения. Взыскано с ОАО "Мосэнергострой" в пользу ЗАО "ПроектМонтажИнжиниринг" 5.491.833 руб. 97 коп., в том числе: 5.404.734 руб. 51 коп. - долга, 87.099 руб. 46 коп. - пени, и расходы по уплате госпошлины в сумме 48.703 руб. 04 коп. Требование истца о взыскании пени в сумме 453.373 руб. 98 коп. и отнесении на ответчика судебных издержек на оплату услуг представителя в сумме 35.000 руб. 00 коп. оставлено без удовлетворения, с отнесением на истца расходов по уплате госпошлины в сумме 4.023 руб. 00 коп. (т. 1, л. д. 116-117).

Решение мотивировано тем, что 20 мая 2010 г. между истцом и ответчиком был заключен договор субподряда N 37НВ с дополнительным соглашением N 2 от 14 октября 2010 г. к договору, в соответствии с которым истец обязался выполнить строительно-монтажные работы, указанные в п. 1 договора, а ответчик обязался принять и оплатить эти работы в сроки и в размере, обусловленные договором, что истец в полном объёме и в срок исполнил свои обязательства по договору, это подтверждается актами формы КС-2, что истцом были переданы ответчику для оплаты счета-фактуры, что ответчик в нарушение условий договора до настоящего времени обязательство по оплате выполненных работ в полном объёме не выполнил, это подтверждается актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31 декабря 2010 года, что у истца перед ответчиком имеется задолженность по оплате выполненных работ в сумме 5.404.734 руб. 51 коп., что в соответствии с п. 10.4 договора, на ответчика возлагается обязанность по уплате пени за просрочку оплаты работ.

Первая инстанция указала также следующее.

Пунктом 10.4 договора установлена договорная неустойка (пеня) за просрочку оплаты со стороны ответчика в пользу истца по договору в размере ставки рефинансирования Банка России от суммы долга за каждый день просрочки, следующий за 30-ю календарными днями со дня предъявления субподрядчиком счёта-фактуры к оплате в порядке, предусмотренном п.п. 5.1, 5.2, 5.5 настоящего договора, но не более 10% от стоимости принятых и неоплаченных работ.

По состоянию на 17 марта 2011 г. размер пени по договору в соответствии с расчётом истца составляет 540.473 руб. 44 коп. Однако расчёт истцом суммы пени произведен неверно не в соответствии с п. 10.4 договора.

Ответчиком представлен контррасчёт пени в соответствии, с которым пеня составляет 108.912 руб. 50 коп. Однако расчёт ответчиком суммы пени произведен неверно, не в соответствии с п. 10.4 договора и ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующей порядок применения ставки рефинансирования Банка России.

Требование истца о взыскании с ответчика пени в сумме 453.373 руб. 98 коп. следует оставить без удовлетворения, в связи с неверным, не в соответствии с условиями договора (п. 10.4) расчетом, произведенным истцом. Пеня подлежит расчёту исходя из ставки рефинансирования, действовавшей на момент предъявления иска в суд (8,25% годовых), за каждый день просрочки оплаты в период с 31 августа 2010 г. по 17 марта 2011 г. (в пределах периода указанного истцом в расчёте), от сумм долга указанных истцом в расчёте. Полученные судом суммы значительно меньше 10% от принятых и неоплаченных ответчиком работ, что не позволяет применить расчёт с использованием установленного сторонами ограничения пени 10% от принятых и неоплаченных ответчиком работ.

Требование истца о взыскании с ответчика пени в сумме 87.099 руб. 46 коп. - законное, обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющимися в деле документами, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежат удовлетворению.

Требование истца об отнесении на ответчика судебных издержек на оплату услуг представителя в сумме 35.000 руб. 00 коп. следует оставить без удовлетворения, поскольку истцом не представлено доказательств несения указанных расходов (отсутствуют доказательства списания денежных средств с расчётного счёта истца по платежному поручению N 475 от 10 ноября 2011 г.) и не заявлено о наличии в его распоряжении таких доказательств.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2012 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 16 ноября 2011 г. по делу N А40-53947/11-43-317 изменено. Взыскано с ОАО "Мосэнергострой" в пользу ЗАО "ПроектМонтажИнжиниринг" 4.904.734 руб. 51 коп. долга, а также 43.498 руб. 43 коп. расходов по уплате госпошлины по иску. Взыскано ЗАО "ПроектМонтажИнжиниринг" в пользу ОАО "Мосэнергострой" 2.000 руб. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе (т. 1, л. д. 142-143).

Постановление мотивировано тем, что согласно материалам дела еще до вынесения решения ответчик в счет погашения долга перечислил истцу 500.000 руб., в связи с чем исковые требования в части взыскания долга подлежат удовлетворению в размере 4.904.734 руб. 51 коп.

Признавая ошибочными выводы первой инстанции относительно взыскания пени, апелляционная инстанция указала следующее.

Из смысла пункта 10.4 договора следует, что за просрочку оплаты выполненных работ по настоящему договору, ответчик выплачивает истцу проценты в размере ставки финансирования Банка России от суммы долга за каждый день просрочки, следующий за 30-ю календарными днями со дня предъявления субподрядчиком счета-фактуры к уплате в порядке, предусмотренном п.п. 5.1, 5.2, 5.5 настоящего договора, но не более 10% от стоимости принятых и неоплаченных работ.

Таким образом, в силу статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации истец вправе требовать оплаты неустойки только после предъявления счетов-фактур.

Истцом в материалы дела представлены счета-фактуры по выполненным работам в рамках договора от 20 мая 2010 г. N 37НВ.

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства выставления истцом ответчику счетов-фактур.

В соответствии со статьей 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Учитывая, что истцом не представлены доказательства выставления счетов-фактур, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что право на требование взыскать неустойку за просрочку оплаты работ у истца не наступило, в связи с чем, исковые требования в этой части удовлетворению не подлежат.

В кассационной жалобе истец просит отменить в части отмены взыскания пени постановление апелляционной инстанции и принять новый судебный акт о взыскании с ответчика в пользу истца суммы договорной неустойки в виде пени в размере 110.904 руб. 35 коп., ссылаясь на несоответствие выводов апелляционной инстанции в части пени фактическим обстоятельствам дела, на неправильное применение апелляционной инстанцией ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании п. 10.4 договора, на неприменение апелляционной инстанцией п. 3 ст. 168, ст. 169, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 2 декабря 2000 г. N 914. В кассационной жалобе истец указывает также на необоснованность решения в части размера пени (т. 2, л. д. 3-7).

Давая объяснения в заседании кассационной инстанции, представитель истца привел доводы, аналогичные изложенным в жалобе.

Ответчик, надлежаще извещенный о времени и месте заседания кассационной инстанции, своего представителя в суд не направил.

Проверив доводы жалобы, материалы дела, выслушав объяснения представителя истца, кассационная инстанция находит решение от 16 ноября 2011 г. и постановление от 6 февраля 2012 г. в части пени подлежащими отмене в связи со следующим.

Согласно ч. 1 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Требования о взыскании пени заявлены истцом со ссылкой на п. 10.4 договора субподряда от 20 мая 2010 г. N 37НВ, согласно которому за просрочку оплаты работ, выполненных по настоящему договору, генсубподрядчик выплачивает субподрядчику проценты в размере ставки рефинансирования Банка России от суммы долга за каждый день просрочки, следующий за 30 (тридцатью) календарными днями со дня предъявления субподрядчиком счета-фактуры к оплате в порядке, предусмотренном п. 5.1, 5.2, 5.5 настоящего договора, но не более 10 (десяти) % от стоимости принятых и неоплаченных работ.

Факт просрочки оплаты работ ответчиком установлен и первой и апелляционной инстанциями.

При рассмотрении требования о взыскании пени первая и апелляционная инстанции не учли, что в силу ч. 2 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В нарушение положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ни первая ни апелляционная инстанция не дали оценки отзыву ответчика на исковое заявление в части требований о неустойке (пене) и приложенному к отзыву контррасчету неустойки.

Кроме того, апелляционная инстанция, проверяя довод кассационной жалобы ответчика о недоказанности истцом вручения ответчику счетов-фактур, не учла положения ст. 168, 169, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, а также Правил, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 02 декабря 2000 г. N 914, а также того обстоятельства, что указанный довод был впервые выдвинут ответчиком только в апелляционной жалобе.

С учетом изложенного кассационная инстанция считает, что выводы суда, относительно требований о пене, содержащиеся в решении, постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций и имеющимся в деле доказательствам, что неправильно применены судом нормы материального права и допущено нарушение норм процессуального права, которое могло привести к принятию неправильного решения, а поэтому в силу п. 3 ч. 1 ст. 287, ч. 1, 2, 3 cт. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение от 16 ноября 2011 г. и постановление от 06 февраля 2012 г. в части пени подлежат отмене, а дело в этой части - передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное, исследовать установленный законом порядок передачи счетов-фактур и соблюдение этого порядка сторонами в отношении счетов-фактур на спорные работы, на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств установить обстоятельства, необходимые для разрешения требования истца о взыскании пени, исходя из которых принять решение по указанному требованию.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 16 ноября 2011 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 06 февраля 2012 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-53947/11-43-317 в части пени отменить и дело в этой части передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В остальной части решение и постановление оставить без изменения.

Председательствующий судья

А.Л. Новосёлов

Судьи

И.В. Чалбышева С.В. Нечаев