Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 июля 2012 г. N Ф05-6282/12 по делу N А40-115865/2010

Москва

5 июля 2012 г.

Дело N А40-115865/10-46-1008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей Л.В. Завирюха, И.В. Чалбышевой

при участии в заседании:

от истца: Луничкина А.С., дов. от 15.02.2012,

от ответчика: Селютин А.В., дов. от 11.10.2011,

рассмотрев 28 июня 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу ответчика Государственного унитарного предприятия города Москвы "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов"

на решение от 06 февраля 2012 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Лариной Г.М.,

на постановление от 16 апреля 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Овчинниковой С.Н., Тетюком В.И., Титовой И.А.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Энергия-98" (ОГРН: 1027739239220; адрес: 115054, г. Москва, ул. Дубининская, д. 53, стр. 5)

к Государственному унитарному предприятию города Москвы "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов" (ОГРН: 1037739801352; адрес: г. Москва, Проспект Мира, д. 19, стр. 1, 5 этаж)

третье лицо Открытое акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (ОГРН: 1057746555811; адрес: 115114, г. Москва, 2-й Павелецкий проезд, д. 3, стр. 2)

о взыскании 36 632 423руб. 54 коп. задолженности и штрафа по договору строительного подряда, установил:

общество с ограниченной ответственностью "Энергия-98" (далее ООО "Энергия-98", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Государственному унитарному предприятию города Москвы "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов" (далее ГУП "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов", ответчик) о взыскании задолженности в размере 36 632 423 руб. 54 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2012, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2012, исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 200 746 руб. 66 коп. задолженности, 2 063 751 руб. 13 коп. штрафа. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Судебные акты обжалуются ответчиком с просьбой об их отмене и направлении дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

По мнению подателя жалобы, выводы судов в части подтвержденности материалами дела объемов и стоимости выполненных истцом работ не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и в нарушение статей 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не основаны на всестороннем, полном и непосредственном исследовании доказательств, имеющихся в материалах дела. Также кассатор указывает на отсутствие в судебных актах оценки приведенных ответчиком доводов о противоречии экспертного заключения материалам дела.

В отзыве на жалобу истец возражает против ее удовлетворения, считая обжалуемые акты судов двух инстанций законными и обоснованными, принятыми на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, при полном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, и правильном применении норм материального и процессуального права, а доводы кассационной жалобы незаконными и необоснованными.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, не явилось в судебное заседание. Кассационная жалоба рассмотрена в его отсутствие в порядке части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав стороны, рассмотрев доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции находит решение и постановление подлежащими отмене по следующим основаниям.

Разрешая спор, суды установили следующее.

Между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор строительного подряда N 15/07 от 18.05.2007, согласно условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по электроснабжению жилого дома по адресу: Б. Серпуховская, вл. 46, корпус 5.

В соответствии с условиями договора подрядчик обязуется выполнить следующий комплекс работ: прокладку 1-й кабельной линии 10 кВ от п/с 679 до нового РТП, включая: открытие ордера, приобретение кабельной продукции и материалов, строительные, электромонтажные, пусконаладочные работы и благоустройство территории, прокладку 1-й кабельной линии 10 кВ от п/с 679 до РТП 16077 включая: открытие ордера, приобретение кабельной продукции и материалов, строительные, электромонтажные, пусконаладочные работы и благоустройство территории, прокладку 1-й кабельной линии 10 кВ от п/с 750 до новой. РТП, включая: открытие ордера, приобретение кабельной продукции и материалов, строительные, электромонтажные, пусконаладочные работы и благоустройство территории.

Согласно пункту 2.2 договора объем всех поручаемых подрядчику работ подлежит уточнению в соответствии с утверждаемым Правительством Москвы бюджетом на соответствующий квартал, а также после согласования технической документации Мосгосэкспертизой и ее утверждения в установленном порядке.

В соответствии с пунктом. 5.1 договора стоимость всех поручаемых работ по договору устанавливается согласно утвержденной смете (приложение N 1) с последующим применением коэффициентов и индексов, утверждаемых Правительством Москвы на момент выполнения работ.

Согласно пункту 5.3 оплата подрядчику производится заказчиком за работы, фактически выполненные в соответствии с рабочими чертежами и сметами. При этом цены на строительные материалы и строительно-монтажные работы не должны превышать цен, утверждаемых в порядке, установленном Правительством Москвы на момент подписания акта сдачи-приемки работ.

Кроме того, между сторонами 15.01.2008 было подписано дополнительное соглашение N 1, согласно условиям которого стоимость всех поручаемых подрядчику работ по договору определяется на основании локальных смет N 1, 2, 3 и составляет 103 187 556 руб. 14 коп.

В соответствии с пунктом 5.4 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 15.01.2008 оплата выполненных работ производится заказчиком после уточнения (утверждения) стоимости и объемов работ ОАО "МОэсК" на основании подписанных сторонами форм КС-2 и КС-3 в течение 30 рабочих дней, а также при условии предоставления документов, указанных в пункте 3.9 договора.

В соответствии с пунктом 9.1 договора приемка работ производится в течение 5 дней с даты получения заказчиком письменного извещения подрядчика об их готовности.

Суды установили, что 26.11.2007 года сторонами был подписан акт сдачи-приемки выполненных работ на общую сумму 45 528 945 руб. 12 коп.

Выполняя условия пункта 3.9 договора в редакции дополнительного соглашения N 1, подрядчик сопроводительным письмом N 92 от 01.04.2009 года направил в адрес заказчика исполнительную документацию, которая была получена ответчиком 02.04.2009.

В соответствии с пунктом 3.8 договора при завершении работ по договору подрядчик извещает заказчика о готовности их к сдаче, оформляет акт сдачи-приемки.

Судами установлено, что истец известил ответчика о готовности к сдаче выполненных работ, что подтверждается письмами N 151 от 03.06.2009, N 152 от 05.06.2009. Однако 09.06.2009 ответчик, явившись на сдачу, безмотивно отказался от приемки.

Установив, что в сентябре 2009 года объект строительного подряда введен в эксплуатацию, суды пришли к правильному выводу о потребительской ценности произведенной работы для заказчика.

Истец направил в адрес ответчика акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 N 2 от 30.11.2009 и N 3 от 30.11.2009 на общую сумму 53 349 250 руб. 35 коп., которые ответчик не подписал, мотивированного отказа от подписания не представил.

Между тем, ответчик произвел частичную оплату стоимости выполненных работ по указанному договору в размере 67 000 000 руб., что подтверждается платежными поручениями N 714 от 29.05.2007, N 310 от 16.07.2007, N 532 от 29.11.2007, N 595 от 10.12.2007, N 253 от 27.12.2007 на общую сумму 67 000 000 руб.

Предъявляя настоящий иск ООО "Энергия-98" указало общую стоимость выполненных работ 98 878 195 руб. 47 руб., а с учетом частичной оплаты долг, по мнению истца, составил 31 878 195 руб. 47 коп.

В связи с возражениями ответчика, определением Арбитражного суда города Москвы от 10.08.2011 была назначена строительно-техническая экспертиза по исследованию объемов и стоимости фактически выполненных истцом работ по договору от 18.05.2007 N 15/07.

Как указали суды, экспертной организацией установлено, что стоимость фактически выполненных ООО "Энергия-98" работ по договору строительного подряда N 15/07 от 18.05.2007, подтвержденная исполнительной документацией и результатами натурного осмотра и обмеров, составляет 90 200 746 руб. 66 коп. Стоимость работ по восстановлению асфальтобетонных покрытий и газонов, подтвердить которые однозначно не представляется возможным, составляет 1 894 310 руб.

Экспертным заключением по актам о приемке выполненных работ КС-2 N 2 и N 3 от 30.11.2009 не подтверждены расходы в размере 4 214 822 руб. 19 коп. на временные здания и сооружения, непредвиденные работы и затраты, а также страховочные пакеты.

Таким образом, на основании совокупности исследованных доказательств суды пришли к выводу о наличии у ответчика перед истцом задолженности по оплате работ в размере 23 200 746 руб. 66 коп.

Однако, судебная коллегия суда кассационной инстанции не может признать принятые судебные акты законными и обоснованными ввиду не соответствия доказательствам, имеющимся в материалах дела, вывода судов о подтверждении материалами дела выполнения истцом работ по бестраншейной прокладке футляра труб в рамках договора строительного подряда N 15/07 от 18.05.2007 в объеме 850,72 м.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Ответчиком в суде первой инстанции были представлены возражения по объемам и стоимости работ, выполненных истцом согласно актам о приемке выполненных работ по форме КС-2: N 1 от 26.11.2007 на устройство закрытых переходов на сумму 45 528 945 руб. 12 коп, N 2 от 30.11.2009 на сумму 32 911 767 руб. 15 коп., N 3 от 30.11.2009 на сумму 20 437 483 руб. 20 коп. на электроснабжение жилого дома.

Согласно заключению судебной строительно-технической экспертизы от 15.11.2011 по исследованию объемов и стоимости фактически выполненных истцом работ по договору N 15/07 от 18.05.2007, назначенной определением суда от 10.08.2011, проведение которой было поручено ООО "Экспертный центр "ИНДЕКС", стоимость фактически выполненных ООО "Энергия-98" работ по договору строительного подряда N 15/07 от 18.05.2007, подтвержденная исполнительной документацией и результатами натурного осмотра и обмеров, составляет 90 200 746 руб. 66 коп.

Предметом договора N 15/07 от 18.05.2007 года и дополнительного соглашения N 1 является выполнение работ по электроснабжению жилого дома по адресу: Б. Серпуховская ул., вл. 46. корпус 5.

Согласно дополнительному соглашениюе N 1 стоимость всех поручаемых подрядчику работ по договору определяется на основании локальных смет N 1, 2, 3.

Так, сметой N 1 - закрытые переходы по адресу: Б. Серпуховская ул., вл. 46 -предусмотрена бестраншейная прокладка футляра труб.

В экспертном заключении, положенном судами в основу выводов об объеме и стоимости выполненных работ, в объеме выполненных работ учтены скрытые работы, указанные в акте от 29.08.2007 на скрытые работы по устройству переходов через автомобильные и железные дороги (т.д. 69 т. 3).

Между тем данный акт на скрытые работы содержит указание на производство ООО "Энергия-98" работ по устройству закрытых переходов под ул. Даниловский Вал для иного объекта, а именно - многофункционального общественно-делового комплекса с подземным паркингом по адресу: Стремянный переулок вл. 2. Работы по электроснабжению данного объекта договором строительного подряда N 15/07 от 18.05.2007 не предусмотрены.

При этом, иные доказательства, подтверждающие выполнение истцом работ по бестраншейной прокладке труб под ул. Даниловский Вал для электроснабжения объекта по адресу: Б. Серпуховская ул. вл. 46. корпус 5., в материалах дела отсутствуют.

Из изложенного следует, что вывод экспертизы в части подтверждения выполнения истцом работ по бестраншейной прокладке футляра труб, в рамках договора строительного подряда N 15/07 от 18.05.2007 в объеме 850,72 м., не подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

Так как для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, определение стоимости спорных работ, проверка факта их выполнения по договору подряда N 15/07 от 18.05.2007, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в части взыскания неустойки в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела суду следует предложить сторонам представить доказательства по спорному факту, дать надлежащую правовую оценку всем доказательствам в их совокупности и взаимной связи с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверить доводы сторон и при правильном применении норм материального права и с соблюдением норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационным инстанции не рассматривается, поскольку в силу абзаца 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06 февраля 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2012 года по делу N А40-115865/10-46-1008 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

Л.В. Завирюха И.В. Чалбышева