Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 июля 2012 г. N Ф05-6639/11 по делу N А41-42762/2009

г. Москва

16 июля 2012 г.

Дело N А41-42762/09

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего - судьи Новосёлова А.Л.

судей: Завирюха Л.В. и Мойсеевой Л.А.

при участии в заседании:

от истца: Матявина В.В. (дов. от 12.12.2011 рег. N 1в-778)

от ответчика:

от третьего лица: Кузнецова П.И. (дов. от 27.04.2012 N 3045Д)

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу МУП "Серпуховская городская электрическая сеть"

на определение от 29 марта 2012 года

Десятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Катькиной Н.Н., Игнахиной М.В., Мизяк В.П.

по иску ОАО "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329)

к МУП "Серпуховская городская электрическая сеть" (ОГРН 1025005602643)

третье лицо: ОАО "МОЭСК" (ОГРН 1057746555811)

об отказе в удовлетворении заявления о пересмотре судебного акта по новым обстоятельствам

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен Открытым акционерным обществом "Мосэнергосбыт" (ОАО "Мосэнергосбыт") к Муниципальному унитарному предприятию "Серпуховская городская электрическая сеть" (МУП "СГЭС") о взыскании 5 732 304 руб. 73 коп. стоимости фактических потерь электрической энергии за январь - июль 2009 года (т. 1, л.д. 2-4).

Решением Арбитражного суда Московской области от 6 апреля 2010 года иск удовлетворен. Взысканы с МУП "СГЭС" в пользу ОАО "Мосэнергосбыт" стоимость фактических потерь за январь-июль 2009 года в сумме 5 732 304 руб. 73 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 40 161 руб. 52 коп. (т. 3, л.д. 52-54).

Решение мотивировано тем, что пунктом 2.1 договора от 26 января 2006 года N 441/170752 оказания услуг по передаче электрической энергии предусмотрена обязанность ответчика компенсировать фактические потери электрической энергии, что пунктами 50 и 52 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 года N 861, установлены порядок определения потерь в электрических сетях и порядок оплаты этих потерь, что доказательств оплаты фактических потерь, возникших в электрических сетях МУП "СГЭС" за январь - июль 2009 года в сумме 5 732 304 руб. 73 коп., ответчик не представил.

Довод ответчика о том, что в нарушение условий договора истец необоснованно осуществляет учёт электроэнергии в многоквартирных домах по платёжным документам жителей домов, признан судом необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 7.2 договора количество электроэнергии переданной потребителям истца определяется на основании приборов учёта, данных АСКУЭ, а также расчётов, выполненных по согласованным сторонами методикам, в порядке, установленном в приложении N 5 к договору.

Согласно пункту 4.2 приложения N 5 к договору энергосбытовая компания по окончанию каждого расчётного периода определяет объёмы переданной электросетевой компанией потребителям энергии на основании:

- показаний приборов учёта потребителей, полученных от потребителей, по данным АСКУЭ, снятых персоналом энергосбытовой и (или) электросетевой (по согласованию) компании при проведении обходов или внеплановом контроле показаний;

- расчётного способа в случаях отсутствия у потребителей прибора учёта или выходе из строя расчётного прибора учёта;

- объёмов электроэнергии, указанных в актах о безучётном потреблении электроэнергии потребителями;

- объёмов электроэнергии по оплаченным квитанциям бытовыми потребителями;

- объёмов электроэнергии переданной в сети сторонних организаций (третьих лиц), являющихся участниками на рынке электроэнергии.

В соответствии с пунктом 4.3 приложения N 5 к договору объемы переданной по договору электроэнергии определяются суммированиям составляющих перечисленных в пункте 4.2 приложения N 5 договору.

В связи с этим первая инстанция пришла к выводу о том, что между истцом и ответчиком данный вопрос урегулирован договором.

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2010 года суд перешел к рассмотрению дела N А41-42762/09 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для арбитражного суда первой инстанции. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено Открытое акционерное общество "Московская объединенная электрическая компания" (ОАО "МОЭК") - т. 3, л.д. 114-116.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2011 года решение Арбитражного суда Московской области от 6 апреля 2010 года по делу N А41-42762/09 отменено. Исковые требования удовлетворены. Взысканы с МУП "СГЭС" в пользу ОАО "Мосэнергосбыт" 5 732 304 руб. 73 коп. - стоимость фактических потерь за период январь - июль 2009 года и 40 161 руб. 52 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу иска (т. 4, л.д. 70-77).

Постановление мотивировано тем, что обжалуемое решение суда первой инстанции принято о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле - ОАО "МОЭК", - поскольку последнее является стороной по договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 26 января 2006 года N 441/17-752 в соответствии с дополнительным соглашением от 29 февраля 2008 года (пункт 4 части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Апелляционная инстанции указала, что 26 января 2006 между ОАО "Мосэнергосбыт" (заказчик) и МУП "СГЭС" (исполнитель) заключен договор N 441/17-752 оказания услуг по передаче электрической энергии, что в соответствии с пунктом 2.1 предметом договора является возмездное оказание услуг исполнителем заказчику путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через принадлежащие исполнителю на праве собственности и (или) ином законном основании технические устройства электрических сетей от точек приема до точек поставки в пределах разрешенной (заявленной) мощности потребителя, при этом заказчик обязуется оплачивать услуги в порядке, установленном настоящим договором, а также покупка электроэнергии исполнителем с целью компенсации фактических потерь электроэнергии в электрических сетях исполнителя, что согласно пункту 3.6 договора величина фактических потерь энергии в сетях МУП "Серпуховская городская электрическая сеть" определяется при составлении фактического баланса электрической энергии ответчика, что согласно пункту 9.2.2 договора стоимость электрической энергии, приобретаемой ответчиком в целях компенсации потерь электрической энергии в сетях МУП "СГЭС" определяется как произведение тарифа на электрическую энергию, приобретаемую ответчиком, в целях компенсации потерь электрической энергии в сетях МУП "СГЭС" на величину фактических потерь электроэнергии за расчетный период, что постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 года N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг", а именно разделом VI, предусмотрен порядок определения потерь в электрических сетях и оплата этих потерь.

Апелляционная инстанция указала, что согласно пунктам 2.1, 5.1.19 договора, а также пункту 51 Правил от 27 декабря 2004 года N 861 ответчик обязался оплачивать фактические потери электроэнергии в порядке, установленном настоящим договором, что при этом суд апелляционной инстанции учитывает факт внесения пунктов 3.6, 5.1.19 в договор от 26 января 2006 года N 441/17-752 изменений о порядке определения фактических потерь, их оплаты, в соответствии с утвержденным мировым соглашением по делу N А40-45088/10-85-343, что наличие задолженности в сумме 5 732 304 руб. 73 коп. документально подтверждена.

Довод ответчика о том, что в нарушение условий договора истец необоснованно осуществляет учет электроэнергии в многоквартирных домах по платежным документам жителей домов, признан судом необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 7.2 договора количество электроэнергии переданной потребителям истца определяется на основании приборов учета, данных АСЖУЭ, а также расчетов, выполненных по согласованным сторонами методикам, в порядке, условленном в приложении N 5 к договору.

Согласно пункту 4.2 приложения N 5 к договору энергосбытовая компания по окончанию каждого расчетного периода определяет объемы переданной электросетевой компанией потребителям энергии на основании: показаний приборов учета потребителей, полученных от потребителей, по данным АСКУЭ, снятых персоналом энергосбытовой и (или) электросетевой (по согласованию) кампании при проведении обходов или внеплановом контроле показаний; расчетного способа в случаях отсутствия у потребителей прибора учета или выходе из строя расчетного прибора учета; объемов электроэнергии, указанных в актах о безучётном потреблении электроэнергии потребителями; объемов электроэнергии по оплаченным квитанциям бытовыми потребителями; объемов электроэнергии переданной в сети сторонних организаций (третьих лиц), являющихся участниками на рынке электроэнергии.

В соответствии с пунктом 4.3 приложения N 5 к договору объемы переданной по договору электроэнергии определяются суммированием составляющих перечисленных в пункте 4.2 приложения N 5 к договору.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что между истцом и ответчиком данный вопрос урегулирование договором.

Контррасчет ответчика отклонен судом апелляционной инстанции как не соответствующий условиям договора от 26 января 2006 года N 441/17-752.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 июля 2011 года N КГ-А41/7452-11 постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля по делу 41-42762/09 оставлено без изменения (т. 4, л.д. 110-112).

22 февраля 2012 года ответчик обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с заявлением о пересмотре постановления от 28 апреля 2011 года по новым обстоятельствам, указав в качестве нового обстоятельства правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 декабря 2011 года N 9797/11 (т. 5, л.д. 2-3).

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2012 года в удовлетворении заявления МУП "Серпуховская городская электрическая сеть" о пересмотре по новым обстоятельствам постановления Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2011 года по делу N А41-42762/09 отказано (т. 5, л.д. 46-50).

Определение мотивировано тем, что МУП "СГЭС" на основании пункта 5 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с заявлением о пересмотре названного постановления по новым обстоятельствам, в обоснование которого указало, что постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9797/11 от 6 декабря 2011 года установлена правовая позиция, согласно которой при определении объема полезного отпуска электрической энергии в многоквартирные жилые дома, не оборудованные общедомовыми приборами учета, в целях расчета величины фактических потерь электрической энергии в сетях сетевой организации следует исходить из того, что в соответствии с пунктами 136 и 147 (абзац 3) Правил N 530 названый объем подлежит определению исходя из нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг, установленных в соответствии с жилищным законодательством.

Апелляционная инстанция указала, что из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9797/11 от 6 декабря 2011 года следует, что при рассмотрении дела N А67-3850/2010 судами были установлены следующие существенные для дела обстоятельства: отсутствие договора оказания услуг по передаче электроэнергии между истцом и наличие оказанных истцом ответчику услуг по передаче электрической энергии потребителями ответчика, отсутствие общедомовых приборов учета в многоквартирных жилых домах и с учетом данных обстоятельств Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации установил, что при отсутствии договора оказания услуг по передаче электроэнергии и общедомовых приборов учета, позволяющих определить объем электроэнергии, переданной в многоквартирные дома, расчёт фактических потерь, возникших при передаче электроэнергии, следует производить исходя из нормативов потребления электроэнергии бытовыми потребителями, установленных в соответствии с жилищным законодательством, а при рассмотрении дела N А41-42762/09 судами было установлено, что между ОАО "Мосэнергосбыт" и МУП "Серпуховская городская электрическая сеть" 26 января 2006 года был заключен договор N 441/17-752 оказания услуг по передаче электрической энергии.

Исходя из изложенного апелляционная инстанция пришла к выводу о том, что обстоятельства настоящего дела являются иными, чем обстоятельства дела, на основании которого Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации была определена правовая позиция в постановлении от 6 декабря 2011 года N 9797/11.

Апелляционная инстанция указала также, что поскольку МУП "СГЭС" не представлено доказательств наличия новых обстоятельств для пересмотра постановления апелляционного суда не находит оснований для удовлетворения заявления о пересмотре постановления от 28 апреля 2011 года по новым обстоятельствам.

В кассационной жалобе ответчик просит определение суда апелляционной инстанции от 29 мата 2012 года отменить и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявления о пересмотре постановления суда апелляционной инстанции от 28 апреля 2011 года по новым обстоятельствам, ссылаясь на неприменение апелляционной инстанцией при принятии обжалуемого определения статьи 168 и пункта 2 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 6 Федерального закона от 26 марта 2003 года N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергии в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и о признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" (в редакции Федерального закона от 4 ноября 2011 года N 250), на нарушение апелляционной инстанцией статьи 170 и пункта 5 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 5, л.д. 62-64).

Давая объяснения в заседании кассационной инстанции, представители истца и третьего лица просили оставить без изменения обжалуемое определение, сославшись на его законность и обоснованность, а также на несостоятельность доводов жалобы.

Ответчик, надлежаще извещенный о времени и месте заседания кассационной инстанции, своего представителя в суд не направил.

Проверив доводы жалобы, материалы дела, выслушав объяснения представителей истца и третьего лица, кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены определения от 29 марта 2012 года в связи со следующим.

Согласно пункту 5 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием пересмотра судебных актов по новым обстоятельствам является определение либо изменение в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 декабря 2011 года N 9797/11 указано, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящим постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании пункта 5 части 3 статьи 331 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если для этого нет других препятствий.

В соответствии с пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 52 от 30 июня 2011 года "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" наличие либо отсутствие оснований для пересмотра судебного акта в связи с определением (изменением) практики применения правовой нормы Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации устанавливается судом, рассматривающим заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта на основании пункта 5 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом конкретных обстоятельств дела и положений нормативных правовых актов, примененных судом при рассмотрении данного дела и принятии судебного акта, в том числе и в случае, если в определении об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации коллегиальный состав судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по новым обстоятельствам.

Исходя из изложенного и установив, что фактические обстоятельства данного дела иные, чем фактические обстоятельства дела, на основании которого Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации было принято постановление от 6 декабря 2011 года N 9797/11, апелляционная инстанция пришла к обоснованному выводу об отсутствии оснований для пересмотра постановления от 28 апреля 2011 года по новым обстоятельствам, предусмотренным пунктом 5 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Этот вывод суда доводами кассационной жалобы не опровергается.

Нарушения норм процессуального права, являющегося в силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого определения, по делу не установлено.

С учетом изложенного кассационная жалоба удовлетворена быть не может.

Руководствуясь статьями 284 - 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановил:

определение от 29 марта 2012 года Десятого арбитражного апелляционного суда по делу N А41-42762/09 Арбитражного суда Московской области оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.Л. Новосёлов

Судьи

Л.В. Завирюха Л.А. Мойсеева