Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 августа 2012 г. N Ф05-8244/12 по делу N А40-90963/2011

Москва

9 августа 2012 г.

Дело N А40-90963/11-68-784

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 августа 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей Т.В. Федосеевой, Л.А. Мойсеевой,

при участии в заседании:

от истца - Байкин Т.А., дов. от 01.09.2011,

от ответчика - Копылова Н.В., дов. от 31.12.2011,

рассмотрев 02 августа 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу истца ООО "ЕвроСтройСервис"

на решение от 31 января 2012 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Поповой О.М.,

на постановление от 10 мая 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Овчинниковой С.Н., Тетюком В.И., Титовой И.А.,

по иску ООО "ЕвроСтройСервис" (ОГРН 1077759151095, 107113, г. Москва, Сокольническая пл., 4А)

к ЗАО "Штрабаг" (ОГРН 1027700126585, 107031, г. Москва, ул. Петровка, д. 27)

о взыскании 6 816 414 руб. 28 коп. долга за выполненные работы по договору строительного подряда N 6-ВА от 06.05.2010 и неустойки за несвоевременную оплату

и по встречному иску о взыскании 5 153 400 руб. 00 коп.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЕвроСтройСервис" (далее истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ЗАО "Штрабаг" (далее ответчик) о взыскании 6 818 414 руб. 28 коп., составляющих задолженность за выполненные работы по договору N 6-ВА и неустойку за несвоевременную оплату.

Совместно с первоначальным иском принят к производству встречный иск ЗАО "Штрабаг" о взыскании с ООО "ЕвроСтройСервис" 5 153 400 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ.

Решением суда Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2012, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2012,первоначальный иск оставлен без удовлетворения. Встречный иск удовлетворен, с ООО "ЕвроСтройСервис" в пользу ЗАО "Штрабаг" взыскано 5 153 400 руб. неустойки и 48 767 руб. расходов по госпошлине.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "ЕвроСтройСервис" обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты и принять новый судебный акт об удовлетворении первоначального искового требования ООО "ЕвроСтройСервис" и об отказе во встречном иске ЗАО "Штрабаг".

В обоснование жалобы ее заявитель приводит следующие доводы: суд апелляционной инстанции не учел, что гарантия исполнения работ, предусмотренная пунктом 9.9.1. приложения N 1 к договору, не может удерживаться ЗАО "Штрабаг", поскольку данная гарантия не может существовать дольше, чем гарантия исполнения работ, о которой говорит суд апелляционной инстанции, и подлежит возврату в соответствии с пунктом 8.9. приложения N 2 к договору; вывод апелляционной инстанции о том, что суммы удержаний не подлежат возврату истцу, противоречит как пункту 19.2.2. приложения N 2 к договору, так и статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации; вывод суда апелляционной инстанции об оплате ответчиком материалов поставщикам истца не подтверждается материалами дела и является по существу голословным мнением судебной коллегии; выводы судов о наличии у ЗАО "Штрабаг" права удержания из стоимости принятых от ООО "ЕвроСтройСервис" строительных работ стоимости приобретенных ЗАО "Штрабаг" строительных материалов, является необоснованным и прямо противоположным условиям договора подряда, согласно которым цена работ будет рассчитываться по фактическому объему выполненных ООО "ЕвроСтройСервис" работ, указываемому в актах КС-2 (пункт 2.1. договора), а поскольку доказательств включения приобретенных ответчиком материалов не представлено, ответчик не вправе был недоплачивать истцу за принятый у него объем работ; суд первой инстанции проигнорировал то, что стороны фактически не установили однозначно порядок платежей по договору, поскольку в материалах дела имеются две версии приложения N 1 к договору: том 1 л.д. 34-39 и том 1 л.д. 40-46.

Кроме того, в обоснование кассационной жалобы истец ссылается на немотивированное отклонение судом первой инстанции его ходатайства о проведении строительно-технической экспертизы.

Истец полагает, что суд первой инстанции презюмировал вопреки обстоятельствам дела наличие у истца возможности выполнения строительных работ в срок до 15.07.2010 без наличия в деле относимых и допустимых доказательств этого факта и вопреки имеющимся в деле документам, свидетельствующим об отсутствии вины истца в допущенной просрочке. А также считает вывод суда о том, что цена работ по договору составляет 51 534 000 руб., необоснованным, так как в соответствии с пунктом 5 приложения N 1 к договору цена работ рассчитывается по фактическим объемам, однако, доказательств того, что фактический объем работ составил 51 534 000 руб. в деле не имеется.

Истец указывает в жалобе, что удовлетворение требования ответчика о взыскании неустойки, в том числе за период времени после изъятия у истца практически всего объема работ, является вторым (дополнительным) способом привлечения к ответственности истца за одно и тоже правонарушение, презюмируемого судом первой инстанции - неисполнение строительных работ в срок.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве, приобщенном к материалам дела.

Заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов судов в решении и постановлении установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы в связи со следующим.

Разрешая спор, суды обеих инстанций установили, что между сторонами заключен договор строительного подряда от 06.05.2010 N 6-ВА, в соответствии с которым истец (субподрядчик) обязался выполнить работы по обустройству контейнерного городка и строительству временной подъездной дороги по адресу: Саратовская область, Балаковский район, Быково-Отрогское муниципальное образование.

В пункте 4.8 приложения N 1 к договору сторонами определена стоимость работ в размере 51 950 000 руб., в том числе НДС.

Приложениями 1, 7 к договору установлены сроки выполнения работ: с 15.05.2010 по 15.07.2010.

На основании актов приемки выполненных работ: N 1, 2, 3 от 06.05.2010, 17.08.2010, 07.10.2010 суды установили, что истцом на объекте выполнены и сданы ответчику (генподрядчику) работы на сумму 36 740 545 руб. 81 коп.

Как установили суды, ответчиком выплачен аванс в размере 17 152 220 руб. 95 коп., из которых 4 359 720 руб. 95 коп. оплата по счетам поставщикам субподрядчика на основании распорядительных писем истца N 71 от 13.08.2010 и N 72 от 16.08.2010 с просьбой оплатить за него строительные материалы непосредственно поставщикам по приложенным счетам, считать произведенные платежи авансами по договору.

Поскольку такие расчеты с третьими лицами осуществлялись ответчиком на основании писем истца в счет имевшихся перед истцом обязательств, довод кассационной жалобы о неправомерном удержании из стоимости работ таких сумм является необоснованным.

Кроме того, по актам приемки выполненных работ формы КС-2 ответчиком перечислено истцу 34 903 518 руб. 52 коп., в том числе НДС.

В пункте 9.9.1 приложения N 1 к договору предусмотрено удержание гарантии исполнения в размере 5% от стоимости работ, а также порядок возврата суммы удержания.

На основании исследованной совокупности доказательств, судами установлено, что разница между стоимостью выполненных истцом работ и уплаченной ответчиком суммой, составляющая 1 837 027 руб. 29 коп., является гарантией исполнения - 5% от стоимости этих работ, удержанной в соответствии с пунктом 9.9.1 приложения N 1 к договору и пунктом 8.9 приложения N 2 к договору.

Вывод судов об отсутствии оснований для взыскания указанной суммы в связи с обоснованностью ее удержания согласно условиям договора судебной коллегией суда кассационной инстанции признается правильным. В соответствии с пунктом 19.2.2 Общих условий договора строительного подряда (приложение N 2 к договору), договор может быть расторгнут генподрядчиком в одностороннем порядке с удержанием сумм резервного и гарантийного удержаний, в том числе, при задержке сроков выполнения работ или отставания от графика производства работ более чем на 21 календарный день. В этом случае субподрядчик имеет право на оплату стоимости фактически выполненных работ за вычетом сумм резервного и гарантийного удержания. Все расходы, связанные с расторжением договора генподрядчиком в одностороннем порядке по указанной причине, несет субподрядчик.

Письмом от 24.11.2011 генподрядчик в связи с нарушением сроков выполнения работ субподрядчиком на основании пункта 19.2.2 договора направил уведомление о расторжении договора; письмо, почтовые накладные и уведомление DHL приобщены судом первой инстанции к материалам дела.

Установив, что ответчик произвел расчеты с истцом за фактически выполненные работы за минусом удержаний в размере 5%, которые не подлежали возврату субподрядчику в связи с расторжением генподрядчиком договора по основанию допущенных подрядчиком нарушений, суды обоснованно отказали в удовлетворении первоначального иска.

Стороны свободны в заключении договора. Согласованное сторонами условие о гарантийном удержании при расторжении договора по вине одной из сторон не противоречит закону.

В соответствии с пунктом 9.6.1. приложения N 1 к договору и пунктом 17.1 приложения N 2 к договору в случае задержки субподрядчиком общего и (или) промежуточных сроков выполнения работ, субподрядчик уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,5% от цены работ, предусмотренных договором и приложением N 1 к договору, за каждый день просрочки, но не более 10% от цены работ, предусмотренной договором и приложением N 1 к договору.

На основании указанного пункта заказчик - ЗАО "Штрабаг" начислил неустойку за период с 16.07.2010 по 24.11.2011, что составляет 499 дней. Так как неустойка ограничена 10%, требование заявлено о взыскании неустойки в размере 5 153 400 руб.

Поскольку обязательства должны исполняться надлежащим образом, и односторонний отказ от исполнения обязательств не допустим, удовлетворение судами встречного требования о взыскании с ООО "ЕвроСтройСервис" неустойки в заявленном размере правомерно, так как факт нарушения сроков выполнения работ судами установлен.

Довод кассационной жалобы о невозможности расчета неустойки от установленной в пункте 4.8 приложения N 1 к договору цены в связи с тем, что она является приблизительной, отклоняется, как противоречащий согласованным сторонами условиям в пункте 9.6.1. приложения N 1 к договору и в пункте 17.1 приложения N 2 к договору.

Суд кассационной инстанции находит выводы судов обеих инстанций соответствующими установленным по делу обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам и закону.

Довод жалобы о привлечении к ответственности истца путем начисления неустойки и 5 % удержания за одно и тоже правонарушение несостоятелен, поскольку неустойка начислена в соответствии с пунктом 9.6.1. приложения N 1 к договору и пунктом 17.1 приложения N 2 к договору за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, а 5 % удержание - за неисполнение подрядчиком обязанности по выполнению работ, данные санкции не являются однородными.

Довод жалобы о необоснованном отказе судом в назначении строительно-технической экспертизы отклоняется, поскольку указанные заявителем в жалобе для экспертного исследования вопросы о причинах задержки выполнения работ в связи с бездействием ответчика являются правовыми и входят в компетенцию суда, а не экспертов в области строительства.

Остальные изложенные в кассационной жалобе доводы ООО "ЕвроСтройСервис" основаны на иной оценке представленных в материалах дела доказательств, ошибочном толковании норм законодательства и не свидетельствуют о неправильности выводов судов. Оценка и переоценка доказательств и установление обстоятельств не входят в полномочия суда кассационной инстанции.

Нарушений судами норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебных актов, не усматривается.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 января 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2012 года по делу N А40-90963/11-68-784 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

Т.В. Федосеева Л.А. Мойсеева