Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 сентября 2012 г. N Ф05-9944/12 по делу N А40-130058/2011

г. Москва

12 сентября 2012 г.

Дело N А40-130058/11-2-889

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 сентября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Ворониной Е.Ю., Туболец И.В.

при участии в заседании:

от заявителя Закрытого акционерного общества "АРЕАЛ-98" Жучкова Н.Д. по доверенности от 02 августа 2012 г.

от ответчика Управления государственного заказа Министерства обороны Российской Федерации Беликова М.С. по доверенности от 24 ноября 2011 г. N 2574А

от третьего лица Федеральной службы по оборонному заказу Лепешкиной К.В. по доверенности от 21 июня 2012 г. N 131

рассмотрев 11 сентября 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу заявителя Закрытого акционерного общества "АРЕАЛ-98"

на решение от 11 марта 2012 г.

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Махлаевой Т.И.

на постановление от 06 июня 2012 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Гончаровым В.Я., Кольцовой Н.Н., Мухиным С.М.

по делу N А40-130058/11-2-889

по заявлению Закрытого акционерного общества "АРЕАЛ-98" (ЗАО "АРЕАЛ-98", ОГРН 1027700326532)

к Управлению государственного заказа Министерства обороны Российской Федерации

о признании незаконными действий

третье лицо Федеральная служба по оборонному заказу (Рособоронзаказ, ОГРН 1047708062610)

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "АРЕАЛ-98" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными действий Управления государственного заказа Министерства обороны Российской Федерации по отказу от заключения государственного контракта, об обязании заключить в установленном порядке государственный контракт.

В качестве третьего лица по делу привлечен Рособоронзаказ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 марта 2012 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июня 2012 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ЗАО "АРЕАЛ-98" просит отменить решение и постановление, поскольку они приняты незаконно и необоснованно, с нарушением норм права. Выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В отзыве на кассационную жалобу Управление государственного заказа Министерства обороны Российской Федерации возражало против ее удовлетворения и просило оставить законно принятые судебные акты без изменения.

В судебном заседании представитель ЗАО "АРЕАЛ-98" поддержал доводы и требования кассационной жалобы, дополнительно указав, что справка налогового органа о недостоверности бухгалтерского отчета не представлялась ответчиком ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции, а представители Управления государственного заказа Министерства обороны Российской Федерации и Рособоронзаказа возражали против ее удовлетворения.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно нее, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.

Арбитражные суды установили, что Управление государственного заказа Министерства обороны Российской Федерации провело открытый конкурс на право заключения государственного контракта на выполнение работ по утилизации ракетно-артиллерийского вооружения ГРАУ в Вооруженных Силах Российской Федерации (извещение N 0173100004511001922). По результатам открытого конкурса ЗАО "АРЕАЛ-98" признано победителем по лоту N 5 (протокол оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 23 сентября 2011 года N 0173100004511001922-3).

ЗАО "АРЕАЛ-98" 12 октября 2011 года направил начальнику технического управления Департамента вооружения Минобороны России Васильеву С.В., подписанный заявителем проект государственного контракта с комплектом необходимых документов, договор поручительства от 06 октября 2011 года N 3292/2011-32/1 и установленный законодательством комплект документов. Поручителем по данному договору являлось ООО "Первая Строительная Компания".

25 октября 2011 года на сайте www.zakupki.gov.ru размещен Протокол об отказе от заключения государственного заказа от 18 октября 2011 года, на основании которого ЗАО "АРЕАЛ-98" признано уклонившимся от заключения контракта по причине не предоставления документа об обеспечении исполнения контракта.

Согласно данному протоколу, Управлением государственного заказа Министерства обороны Российской Федерации с целью проверки достоверности представленных сведений в отношении поручителя, направлен запрос в Межрайонную ИФНС России N 13 по Московской области от 10 октября 2011 года N 255/2/3284, на который получен ответ от 18 октября 2011 года N 03-46/1394 о том, что при проверке бухгалтерской отчетности поручителя, выявлено ее несоответствие сведениям, представленным ООО "Первая Строительная Компания" в налоговый орган.

27 октября 2011 года ЗАО "АРЕАЛ-98" подало жалобу в Рособоронзаказ, которая решением от 08 ноября 2011 года N 873-ж в силу части 2.3 статьи 57 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" возвращена без рассмотрения по существу.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами, с учетом положений названного Федерального закона.

Пунктом 11 части 3 статьи 41.6 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать сведения о размере обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В силу части 4 статьи 41.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 ст. 41.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" протокол разногласий.

Частью 22 статьи 41.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлено, что в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 настоящего Федерального закона и подтверждающих его полномочия.

В случае выбора участником аукциона такого способа обеспечения как поручительство документом об обеспечении, в смысле части 11 статьи 41.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", является договор поручительства вместе с документом, указанным в части 22 статьи 41.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Согласно части 1 статьи 29 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" участник открытого аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае не представления документа об обеспечении исполнения контракта.

При этом представление участником конкурса заказчику недостоверного бухгалтерского отчета поручителя свидетельствует о нарушении заявителем требований части 4.3 статьи 29 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды обоснованно пришли к выводу о том, что заявитель в целях заключения государственного контракта при предоставлении бухгалтерских документов к договору поручительства представил недостоверный бухгалтерский отчет поручителя, что выявлено лишь в ходе проверки этих сведений государственным заказчиком через соответствующий запрос в налоговый орган и явилось основанием для отказа в заключение контракта.

Уважительных причин, препятствовавших заявителю при заключении договора поручительства проверить достоверность бухгалтерской отчетности поручителя, заявителем не представлено.

Доказательств, опровергающих вывод заказчика о недостоверности бухгалтерской отчетности поручителя, заявителем не представлено.

Поэтому у заказчика имелись законные основания для отказа от заключения государственного контракта с заявителем на основании части 1 статьи 29 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Утверждение заявителя о том, что справка налогового органа от 18 октября 2011 года N 03-46/1394 о недостоверности бухгалтерского отчета не представлялась ответчиком ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции, несостоятельно, поскольку, как следует из материалов дела и установленных судами обстоятельств, недостоверность бухгалтерского отчета заявителем признана и не оспаривалась, что в силу части 3 статьи 70 АПК РФ освобождает ответчика от необходимости доказывания данного обстоятельства.

Довод заявителя о том, что Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не предоставляет участнику конкурса право проверить достоверность бухгалтерской отчетности представителя, неправомерен, поскольку при заключении договора поручительства заявитель должен был удостовериться в том, что ООО "Первая Строительная Компания" соответствует требованиям конкурсной документации.

Ссылка заявителя на то, что в силу пункта 8.2 проекта контракта заказчик, выявив недостоверность бухгалтерской отчетности поручителя, обязан был предложить участнику заказа представить надлежащее обеспечение, ошибочно, поскольку, как правильно указали суды, данный пункт регламентирует отношения сторон после заключения контракта.

Обязанность заказчика на рассматриваемой стадии проведения конкурса предоставить участнику конкурса возможность повторно представить документы в обеспечение исполнения контракта Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не предусмотрена.

При таких обстоятельствах, обжалуемые решение и постановление приняты законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права. Выводы арбитражных судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационной жалобы, которые опровергаются имеющимися в материалах дела документами и правомерно отклонены судами, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11 марта 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июня 2012 года по делу N А40-130058/11-2-889 оставить без изменения, а кассационную жалобу Закрытого акционерного общества "АРЕАЛ-98" без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

Е.Ю. Воронина И.В. Туболец