Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 сентября 2012 г. N Ф05-9633/12 по делу N А40-131696/2011

г. Москва

18 сентября 2012 г.

Дело N А40-131696/11-144-1199

Резолютивная часть постановления объявлена: 11 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен: 18 сентября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи М.В. Борзыкина

судей: Е.Ю. Ворониной, В.А. Долгашевой

при участии в заседании:

от заявителя -

Открытое акционерное общество "Великолукский мясокомбинат" (г. Великие Луки, ОГРН 1026000905787): Шуляр Андрей Викторович, - доверенность от 20.02.2012;

от заинтересованного лица -

Федеральная служба по оборонному заказу (г. Москва, ОГРН 1047708062610): Гусев Антон Андреевич, - доверенность от 10.01.2012 N 5;

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Карелия (г. Петрозаводск, ОГРН в материалах дела не содержится): представитель не явился,

рассмотрев 11 сентября 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной службы по оборонному заказу (заинтересованное лицо)

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 12 марта 2012 года

принятое судьёй Г.Н. Папелишвили,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 30 мая 2012 года,

принятое судьями И.В. Бекетовой, Д.В. Каменецким, Е.В. Пронниковой,

по заявлению Открытого акционерного общества "Великолукский мясокомбинат"

о признании незаконным решения Федеральной службы по оборонному заказу от 27.09.2011, касающегося внесения сведений о нём в Реестр недобросовестных поставщиков, обязании устранить допущенные нарушения посредством исключения этих сведений из упомянутого реестра,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Карелия,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Великолукский мясокомбинат" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной службы по оборонному заказу (далее - Рособоронзаказ) от 27.09.2011, касающегося внесения сведений о нем в Реестр недобросовестных поставщиков, обязании устранить допущенные нарушения посредством исключения этих сведений из упомянутого реестра.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Карелия (далее - управление).

Решением от 12.03.2012 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2012 решение оставлено без изменения.

Требования о проверке законности решения от 12.03.2012, постановления от 30.05.2012 в кассационной жалобе Рособоронзаказа основаны на том, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов судом первой инстанции, апелляционным судом неправильно применены положения части 2, части 8 статьи 19, часть 9 статьи 41.2, пункты 3, 5 части 2 статьи 41.3, части 4, части 4.4, части 4.6, части 11, части 22 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов). Решение, постановление подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

В отзыве на кассационную жалобу общество возражало против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, ссылаясь на законность обжалуемых решения, постановления.

Отзыв на кассационную жалобу управлением не направлен.

В судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы, состоявшееся 11.09.2012 в 11 часов 15 минут, явились представитель Рособоронзаказа, представитель общества. Каждый из них в отдельности заявил, что не возражает против рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие представителя управления.

Поскольку управление было надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, препятствий для рассмотрения кассационной жалобы в данном судебном заседании не имелось.

Относительно кассационной жалобы даны следующие объяснения:

- представитель Рособоронзаказа объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;

- представитель общества объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, поскольку эти доводы неосновательны.

Возникновению спора, как показала проверка материалов дела, предшествовали установленные судом первой инстанции, апелляционным судом следующие фактические обстоятельства.

Управлением 14.06.2011 на официальном сайте государственных закупок размещено извещение N 0106100000211000020 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта N 29-2011 на поставку товара (мяса говядины) для нужд территориального органа исполнения наказаний, победителем которого признано ООО "Провиант". Однако государственный контракт на поставку продовольствия заключен не был ввиду непредставления победителем торгов комплекта документов об обеспечении исполнения государственного контракта (протокол отказа от заключения государственного контракта от 20.07.2011 N 23-2011).

В соответствии с положениями пункта 14 статьи 41.12 Закона о размещении заказов проект государственного контракта заказчиком направлен обществу, поскольку его предложение о его цене содержало лучшие условия, следующие после условий предложенных победителем торгов.

Заказчиком проект контракта 25.07.2011 направлен на электронную площадку. В установленный срок (27.07.2011) обществом на электронную площадку направлен подписанный электронной цифровой подписью проект контракта и прилагаемое к нему обеспечение исполнения контракта.

Поскольку обеспечение исполнения контракта не содержало копий бухгалтерской отчетности и учредительных документов поручителя, подписанных электронно-цифровой подписью, 01.08.2011 оформлен протокол N 29-2011 об отказе от заключения с обществом государственного контракта и в Рособоронзаказ направлен комплект документов с заявлением о включении общества в Реестр недобросовестных поставщиков. Решением, принятым названной федеральной службой 27.09.2011, общество включено в упомянутый Реестр.

Суд первой инстанции, апелляционный суд пришли к выводу о несоответствии оспариваемого ненормативного правового акта закону.

Вывод, как показала проверка материалов дела, основан на применении положений части 1 статьи 19, части 11 статьи 41.12, статьи 62 Закона о размещении заказов.

Суды исходили из того, что основанием для включения в Реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о размещении заказов, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающих права заказчика относительно условий (выявленные им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, нарушается обеспечение публичных интересов в этих правоотношениях. Рособоронзаказ, как уполномоченный орган при решении вопроса о включении лица в Реестр недобросовестных поставщиков, не вправе в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов ограничиться лишь констатацией наличия в его поведении нарушения требований Закона о размещении заказов, а в каждом конкретном случае обязано дать полную и объективную оценку всем фактическим обстоятельствам дела и принять законное и обоснованное решение.

Оригиналы документов бухгалтерской отчетности и учредительные документы поручителя, отсутствовавшие в первоначально направленном комплекте документов, как установлено при рассмотрении дела в суде первой инстанции, апелляционном суде, направлены обществом в адрес заказчика незамедлительно 04.08.2011 с использованием услуг курьера.

Законность решения от 12.03.2012, постановления от 30.05.2012 проверена в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также объяснений относительно кассационной жалобы.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Частью 22 статьи 41.12 того же закона установлено, что в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя (копий учредительных документов и документов, подтверждающих полномочия руководителя) и подтверждающих его полномочия.

Оригиналы документов бухгалтерской отчетности и учредительные документы поручителя, как установлено судом первой инстанции, апелляционным инстанции, в первоначальном комплекте документов обществом не направлены.

Объективных обстоятельств, в силу которых общество было лишено реальной возможности исполнить требования закона, судами не установлено.

Единый порядок размещения заказов согласно положениям статьи 1 Закона о размещении заказов установлен в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Размещение заказов на оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд в соответствии со статьей 5 Закона о размещении заказов производится в целях определения исполнителей для заключения с ними соответствующих контрактов.

Поэтому участник конкурса должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и совершения им действий (бездействия) в противоречие с требованиями Закона о размещении заказов, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним.

Суды исходили, в том числе, и из того, что включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности.

В данном же случае уклонение от заключения контракта, как установлено судами, обусловлено небрежностью, допущенной обществом при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о несоответствии оспариваемого решения закону и о недоказанности Рособоронзаказом обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, нельзя признать правомерными.

Поскольку все фактические обстоятельства судом первой инстанции, апелляционным судом установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, однако норма права применена неправильно, суд кассационной инстанции полагает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного обществом требования.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287, 288 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12 марта 2012 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2012 года по делу N А40-131696/11-144-1199 отменить, в удовлетворении требований ОАО "Великолукский мясокомбинат" о признании незаконным решения Федеральной службы по оборонному заказу от 27.09.2011, обязании устранить допущенные нарушения посредством исключения сведений из Реестра недобросовестных поставщиков отказать.

Председательствующий

М.В. Борзыкин

Судьи

Е.Ю. Воронина В.А. Долгашева