Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 сентября 2012 г. N Ф05-9856/12 по делу N А40-123386/2011

г. Москва

21 сентября 2012 г.

Дело N А40-123386/11-122-910

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 сентября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Агапова М.Р., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Комитета по строительству Правительства Санкт-Петербурга - Пахомовой Н.М., доверенность N 5875/12 от 28.04.2012 г.,

от заинтересованного лица: 1) Федеральной антимонопольной службы - Киселевой О.В., доверенность N ИА/70596 от 30.08.2012 г., 2) закрытого акционерного общества "Сбербанк - Автоматизированная Система Торгов" - не явился, извещен,

рассмотрев 18 сентября 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (заинтересованного лица)

на постановление от 28 мая 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Поташовой Ж.В., Векличем Б.С., Поповым В.И.

по делу N А40-123386/11-122-910 Арбитражного суда города Москвы

по заявлению Комитета по строительству Правительства Санкт-Петербурга (ОГРН.1027810279397)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН.1047796269663) и закрытому акционерному обществу "Сбербанк - Автоматизированная Система Торгов"

об оспаривании ненормативных правовых актов

УСТАНОВИЛ:

Комитет по строительству Правительства Санкт-Петербурга (далее - заявитель, Комитет) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольная служба, ФАС России) и закрытому акционерному обществу "Сбербанк - Автоматизированная Система Торгов" (далее- ЗАО "Сбербанк-АСТ") о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 26.08.2011 N П-496/11.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 февраля 2012 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2012 года решение суда первой инстанции отменено, оспариваемые решение и предписание ФАС России признаны незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд апелляционной инстанции исходил из того, что заявителем при проведении открытого аукциона не допущены нарушения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ФАС России обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой.

В обоснование своей кассационной жалобы антимонопольная служба указывает на отсутствие нарушения прав и законных интересов заявителя, исполнение им предписания.

По мнению ФАС России, выводы апелляционного суда об отсутствии нарушений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ не находят подтверждения в материалах дела.

Комитет представил отзыв на кассационную жалобу, составленные в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором указал, что на момент размещения заказа никто из участников не знает будет ли у него возможность и необходимость привлечь иных лиц к исполнению государственного контракта в будущем, тогда как подтвердить свое соответствие требованиям к лицу, осуществляющему работы, оказывающие влияние на безопасность, такой участник должен именно на момент проведения аукциона.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей ЗАО "Сбербанк-АСТ", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы жалобы, просил судебный акт отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения кассационной жалобы, полагая вынесенный судебный акт законным и обоснованным.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно доводов жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое постановление апелляционного суда подлежит оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 15.07.2011 г. на официальном сайте Российской Федерации о размещении информации о размещении заказов (http://www.zakupki.gov.ru) размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по инженерной подготовке с реконструкцией (включая снос) территории квартала 16 Севернее улицы Новоселов Невского района Санкт-Петербурга для государственных нужд Санкт-Петербурга" с начальной (максимальной) ценой контракта 2 485 481 894,25 рублей (извещение N 0172200002611000041).

В соответствии с Протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме от 15.08.2011 на момент окончания срока подачи заявок на участие в аукционе поступили 2 заявки, к участию допущено закрытое акционерное общество "МегаМейд".

При этом отказано в допуске к участию в аукционе в электронной форме участнику размещения заказа, заявке которого присвоен порядковый номер 3, поскольку в составе первой части заявки не представлены сведения в полном объеме, предусмотренные пунктом 7 части 2, пунктом 8 части 3 тома 2 документации об открытом аукционе.

В Протоколе проведения итогов Аукциона в электронной форме от 16.08.2011 г. победителем признано закрытое акционерное общество "МегаМейд".

23.08.2011 г. ФАС России в отношении Комитета осуществлена внеплановая проверка, по результатам которой принято решение о несоблюдении норм законодательства о размещении заказов.

Решением от 23.08.2011 N П-496/11 в действиях заказчика выявлены нарушения части 2.1, части 4 статьи 11, части 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

В этот же день заявителю выдано Предписание по делу N П-496/11 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольной службы, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94, пунктов 5.3.1.12 и 3.25 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, статьи 17 Закона о размещении заказов ФАС России наделена полномочиями по контролю за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Как усматривается из материалов дела, оспариваемым решением заявителю вменялось нарушение части 2.1, части 4 статьи 11, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

В силу части 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион.

Судом апелляционной инстанции установлено, что заказчиком в аукционной документации (том 2, пункт 4, часть 3) группа и подгруппа работ, в отношении которых требуется представление опыта работы за последние пять лет, определены в соответствии с рекомендациями, изложенными в Номенклатуре товаров, работ, услуг для нужд заказчиков (утверждена Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 01.12.2010 N 601).

При этом, включение в качестве подгруппы "работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту автомобильных дорог общего пользования" является правомерным и с точки зрения Градостроительного кодекса Российской Федерации, согласно статьи 1 которого автомобильные дороги как линейные объекты относятся к объектам капитального строительства.

Вопреки доводам подателя кассационной жалобы, ввиду комплексности проекта работ, размещаемых на аукционе (выполнение строительных работ по сносу, работ по рекультивации земель и по утилизации отходов), правомерным является и истребование от участников торгов представления соответствующих лицензий на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV классов опасности, так как в дальнейшем победитель аукциона должен будет осуществить соответствующие работы с отходами производства и потребления, а данная деятельность подлежит лицензированию (часть 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности").

Правильно применив положения части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов и с учетом положений аукционной документации, апелляционный суд пришел к выводу о правомерности включения в один лот работ по инженерной подготовке и по осуществлению сбора и утилизации производственных отходов как технологически и функционально связанных, отвечающих требованиям проектной документации и принципам рационального использования бюджетных средств.

По смыслу статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов, требование о необходимости выполнения всех работ собственными силами (проект Государственного контракта) представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения аукциона, соответственно, не является дополнительным требованием к участникам размещения заказа и не нарушает положения частей 1-3 статьи 11 и статьей 55.3 Закона о размещении заказов.

Поскольку ни Гражданский кодекс Российской Федерации, ни Закон о размещении заказов не устанавливает запрета на включение в договор подряда условия о личном выполнении подрядчиком работ, включение данного условия в проект Государственного контракта являлось правомерным.

Доказательств того, что данные действия привели к необоснованному ограничению количества участников размещения заказа либо не позволили какому-либо участнику стать победителем аукциона, ФАС России не представлено.

Материалами дела также подтверждается факт несоответствия заявки общества с ограниченной ответственностью "Вердикт" требованиям аукционной документации в части указания сведений о конкретных показателях используемого товара.

Так, предложение данного участника размещения заказа не содержит конкретизации отдельных показателей монтируемого оборудования (пункт 1.1.25 таблицы N 1-5, пункт 1.1.37).

При таких обстоятельствах, судом апелляционной инстанции сделан правильный вывод об отсутствии со стороны Комитета нарушений Закона о размещении заказов и оснований для принятия решения и предписания от 26.08.2011 N П-496/11.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены апелляционным судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным им обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Иная оценка установленных судом апелляционной инстанции фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационной жалобы ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, поэтому отклонены. При этом в кассационной жалобе не приведено доводов, указывающих на несоответствие выводов апелляционного суда о применении нормы права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемого постановления, так как не усматривает процессуальных нарушений при его принятии, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п.1 ч.1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2012 года по делу N А40-123386/11-122-910 Арбитражного суда города Москвы - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.М.Кузнецов

Судьи

М.Р.Агапов И.В.Туболец