Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 сентября 2012 г. N Ф05-10071/12 по делу N А40-113203/2011

г. Москва

24 сентября 2012 г.

Дело N А40-113203/11-149-731

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 сентября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Борзыкина М.В., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью "Новые Фасадные Технологии" - Щебуняева А.А., гендиректор, приказ N 02К от 10.04.2012 г., решение N 2 от 10.04.2012 г.; Кидина А.В., доверенность б/н от 19.09.2012 г.,

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Медведева Р.В., доверенность N 3-6 от 10.01.2012 г.,

от третьих лиц: 1) Государственного учреждения "Производственно-техническое объединение капитального ремонта и строительства Департамента здравоохранения города Москвы" - не явился, извещен, 2)Акционерного Коммерческого Банка "Финансово-Промышленный Банк" (открытое акционерное общество) - Пахомовой И.А., доверенность N 310-ОД от 22.12.2011 г., 3) общества с ограниченной ответственностью "Капитал" - не явился, извещен,

рассмотрев 19 сентября 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (заинтересованного лица)

на постановление от 06 июня 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Кольцовой Н.Н., Векличем Б.С., Лепихиным Д.Е.

по делу N А40-113203/11-149-731 Арбитражного суда города Москвы

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Новые Фасадные Технологии" (ОГРН.1077746152175)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (ОГРН.1037706061150)

об оспаривании ненормативных правовых актов

третье лицо: Государственное учреждение "Производственно-техническое объединение капитального ремонта и строительства Департамента здравоохранения города Москвы", Акционерный Коммерческий Банк "Финансово-Промышленный Банк" (открытое акционерное общество), общество с ограниченной ответственностью "Капитал"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Новые Фасадные Технологии" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - управление, антимонопольная служба), с учетом уточнений, о признании незаконными решения от 05.09.2011 по делу N 2-57-751/77-11 и решения от 06.09.2011, обязании исключить сведения из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 марта 2012 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июня 2012 года решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены.

Удовлетворяя заявление общества, арбитражный суд апелляционной инстанции исходил из того, что заявителем представлены все необходимые для заключения контракта документы, меры по проверке банковской гарантии предпринимались, после отказа предоставлено новое обеспечение.

Не согласившись с вынесенным судебным актом суда апелляционной инстанции, управление обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой.

В обоснование своей кассационной жалобы антимонопольная служба указывает, что уклонение от заключения контракта явилось следствием поведения общества и обусловлено субъективными причинами: небрежностью заявителя при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта.

Общество отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не представило.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей третьих лиц - Государственного учреждения "Производственно-техническое объединение капитального ремонта и строительства Департамента здравоохранения города Москвы" и ООО "Капитал", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель управления и третьего лица - АКБ "Финансово-Промышленный Банк" (ОАО) доводы жалобы поддержали, просили судебный акт отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Представитель общества возражал против удовлетворения кассационной жалобы, полагая вынесенное постановление апелляционного суда законным и обоснованным.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта суду апелляционной инстанции, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда апелляционной инстанции подлежит отмене вследствие неправильного применения норм права, а решение суда первой инстанции оставлению в силе.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 09.06.2011 г. государственным учреждением "Производственно-техническое объединение капитального ремонта и строительства Департамента здравоохранения города Москвы" на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов (zakupki.gov.ru) опубликовано извещение N 0373200053811000619 о проведении открытого аукциона в электронной форме па право заключения контракта на выполнение комплекса мероприятий по предупреждению преждевременного износа всех элементов зданий, обеспечению и поддержанию надежности их работоспособности в Городских поликлиниках N 55, 9, 24, 47 Управления здравоохранения Юго-Восточного административного округа города Москвы с начальной ценой контракта 9 478 000 рублей.

Согласно Протоколу подведения итогов отрытого аукциона в электронной форме N 0373200053811000619-3 от 10.08.2011 г. общество признано победителем аукциона.

В дальнейшем заявитель направил в адрес заказчика подписанный проект государственного контракта и банковскую гарантию в качестве документа об обеспечении исполнения контракта (Банковская гарантия АКБ "ФИНПРОМБАНК" (ОАО) N 03-331-08/2011 от 11.08.2011).

В соответствии с Протоколом отказа от заключения государственного контракта от 24.08.2011 г. общество признано уклонившимся от заключения государственного контракта, по основанию непредставления надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта, так как согласно ответу Акционерного Коммерческого банка "Финансово-Промышленный Банк" (ОАО) по запросу банковская гарантия в отношении общества не выдавалась.

По результатам поступившей от заявителя жалобы на действия государственного заказчика принято решение от 05.09.2011 N 2-57-751/77-11, которым жалоба заявителя признана необоснованной.

Решением от 06.09.2011 г. общество включено в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Не согласившись с решениями антимонопольной службы, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их недействительным.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 19 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) предусмотрено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В силу части 3.1 статьи 9 Закона о размещении заказов в случае отказа от заключения контракта с победителем конкурса, аукциона или победителем в проведении запроса котировок либо при уклонении победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт, заказчиком не позднее одного рабочего дня, следующего после дня установления фактов, предусмотренных частью 3 настоящей статьи и являющихся основанием для отказа от заключения контракта, составляется протокол об отказе от заключения контракта.

Участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.2 и 6.4 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта (часть 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов).

Как установлено судами и не оспаривается сторонами, заявителем вместе с подписанным проектом государственного контракта с целью обеспечения исполнения взятых обязательств бала направлена Банковская гарантия АКБ "ФИНПРОМБАНК" N 03-331-08/2011 от 11.08.2011.

Из письма АКБ "ФИНПРОМБАНК" от 24.08.2011 N 1-4-53/1566 следует, что указанная банковская гарантия банком не оформлялась и не выдавалась.

Согласно письму ГУ МВД России по г. Москве от 23.09.2011 N 06/4-8144 по данному факту начата проверка обстоятельств совершения в отношении заявителя мошеннических действий, материалы которой направлены в ОМВД России по району Замоскворечье города Москвы.

Денежные средства, уплаченные посреднику ООО "Капитал" за оформление банковской гарантии в сумме 79 615 рублей, возвращены обществу платежным поручением от 07.09.2011 N 37.

Вопреки выводам суда апелляционной инстанции, данные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что представленная банковская гарантия действительно не выдавалась АКБ "ФИНПРОМБАНК" и не обеспечивала исполнение обязательств по государственному контракту.

Установив факт отсутствия надлежащего обеспечения, обязанность по представлению которого возложена на заявителя для заключения контракта, заказчик пришел к обоснованному выводу о наличии признаков уклонения общества от заключения контракта, в связи с чем, был составлен Протокол отказа от заключения государственного контракта от 24.08.2011 г.

Таким образом, решение УФАС по Москве от 05.09.2011 по делу N 2-57-751/77-11 о признании необоснованной жалобы заявителя на действия государственного заказчика в этой части являлось правомерным.

Ввиду наличия факта уклонения общества от заключения контракта и обращения заказчика с просьбой о включении его в реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольной службой обоснованно принято решение от 06.09.2011 г.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции приходит к выводу, что заявитель уклонился от заключения государственного контракта (извещение N 0373200053811000619) путем непредставления в установленный срок надлежащего обеспечения по нему и не предпринял всех от него зависящих мер по представлению действительной банковской гарантии.

Более того, материалами дела подтверждается факт оформления банковской гарантии через посредника (ООО "Капитал"), без непосредственного обращения к представителям АКБ "ФИНПРОМБАНК" и соблюдения установленного порядка получения финансового обеспечения со стороны кредитной организации, что свидетельствовало бы о добросовестности заявителя в выборе контрагентов и отсутствия уклонения по смыслу статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

На основании изложенного, постановление апелляционного суда подлежит отмене, а решение суда первой инстанции, которым оспариваемые акты УФАС по г. Москве по указанным выше основаниям признаны законными, оставлению в силе.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п.2 ч.1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2012 года по делу N А40-113203/11-149-731 Арбитражного суда города Москвы - отменить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 марта 2012 года по делу N А40-113203/11-149-731 - оставить в силе.

Председательствующий судья

А.М.Кузнецов

Судьи

М.В.Борзыкин И.В.Туболец