Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 сентября 2012 г. N Ф05-10875/12 по делу N А40-126926/2011

г. Москва

27 сентября 2012 г.

Дело N А40-126926/11-148-1158

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Борзыкина М.В., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью "Фирма-Радар" - не явился, извещен,

от заинтересованного лица: Министерства обороны Российской Федерации -Бабкиной Е.Н., доверенность N 2723А от 14.02.2012 г.,

от третьего лица: Федеральной службы по оборонному заказу - Климовой А.Б., доверенность N 10 от 10.01.2012 г.,

рассмотрев 26 сентября 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирма-Радар" (заявителя)

на решение от 13 марта 2012 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Нариманидзе Н.А,

на постановление от 26 июня 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Москвиной Л.А., Свиридовым В.А., Цымбаренко И.Б.

по делу N А40-126926/11-148-1158

по заявления общества с ограниченной ответственностью "Фирма-Радар" (ОГРН.1024840834578)

к Министерству обороны Российской Федерации

об оспаривании протоколов

третье лицо: Федеральная служба по оборонному заказу

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фирма-Радар" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Министерству обороны Российской Федерации (далее - Минобороны РФ, Министерство) о признании недействительными протоколов отказа от заключения контракта N 0173100004511001922-4 от 24.10.2011 г., N 0173100004511001922-4 от 24.10.2011 г., N0173100004511001922-4 от 25.10.2011 г., N 0173100004511001922-4 от 25.10.2011 г., размещенных на официальном сайте Правительства Российской Федерации и обязании заключить в установленном порядке государственные контракты.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 марта 2012 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2012 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявления общества, арбитражные суды исходили из того, что заявителем не представлено надлежащего обеспечения, в связи с чем, действия заказчика по отказу от заключения контракта являются правомерными.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, заявитель обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой.

В обоснование своей кассационной жалобы общество указывает, что в установленный срок им были представлены подписанный контракт и договор поручительства, в связи с чем, оснований для признания его уклонившимся от заключения контракта не имелось.

Министерство представило отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором указало, что заявитель не был ограничен ни в выборе способа обеспечения исполнения контракта, ни в выборе своего контрагента, именно на заявителя в данном случае ложится риск неблагоприятных последствий такого выбора.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании кассационной инстанции представители Минобороны РФ и Рособоронзаказа возражали против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве не нее.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, общество приняло участие в открытом конкурсе на право заключения государственного контракта с Министерством обороны Российской Федерации на выполнение работ по утилизации вооружения и военной техники номенклатуры ГРАУ МО в 2011 году (извещение N 0173100004511001922 по лотам 1, 2, 3, 4).

В соответствии с Протоколами подведения итогов открытого конкурса от 16.09.2011 N 4094/8/Р, от 23.09.2011 N 4094/11/ОС, N 4094/12/ОС, N4094/13/ОС заявитель признан победителем открытого конкурса по лотам 1, 2, 3, 4.

В установленный срок обществом государственному заказчику Управлению государственного оборонного заказа Министерства обороны Российской Федерации направлены подписанный проект государственного контракта с комплектом необходимых документов.

В качестве обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту представлены Договоры поручительства от 27.09.2011 N ДПУ 0787/11, N ДПУ 0788/11, N ДПУ 0789/11, N ДПУ 0790/11, по которым поручителем выступало обществом с ограниченной ответственностью "БОВЕРЭКС".

С целью проверки представленного заявителем обеспечения Департамент размещения государственного заказа Министерства обороны Российской Федерации обратился с запросом в Управление Федеральной налоговой службы по городу Москве.

Письмом от 20.10.2011 N 13-11/101531 сообщено, что указанные в отчетности поручителя сведения являются недостоверными (стоимость основных средств на конец 2009 и 2010 года, на первое полугодие 2011 года - 0 рублей, чистая прибыль поручителя за 2009-2010 год составила 0 рублей, на первое полугодие 2011 года - 13 499 рублей).

Государственным заказчиком на официальном сайте размещены Протоколы об отказе от заключения государственного контракта N 0173100004511001922-4 от 24.10.2011 г., N 0173100004511001922-4 от 24.10.2011 г., N 0173100004511001922-4 от 25.10.2011 г., N 0173100004511001922-4 от 25.10.2011 г., на основании которых общество признано уклонившимся от заключения контракта по причине не предоставления документа об обеспечении исполнения контракта.

Не согласившись с протоколами об отказе от заключения государственного контракта, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Правильно применив статью 41.12 Закона о размещении заказов, положения пункта 17 "Размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления" конкурсной документации, договоров поручительства с представленными документами и ответа УФНС по г. Москве от 20.10.2011 N 13-11/101531, суды пришли к обоснованному выводу о представлении заявителем ненадлежащего обеспечения, поскольку поручитель не отвечал предъявляемым к нему частью 20 статьи 41.12 Закона о размещении заказов требованиям.

Так, согласно письма УФНС по г. Москве данные представленной обществом вместе с договором поручительства бухгалтерской документации общества с ограниченной ответственностью "БОВЕРЭКС" не соответствуют действительности.

Таким образом, представление договоров поручительства от 27.09.2011 N ДПУ 0787/11, N ДПУ 0788/11, N ДПУ 0789/11, N ДПУ 0790/11 не может рассматриваться в качестве надлежащего обеспечения и правомерно расценено заказчиком как уклонение от выполнения условий государственного контракта, в частности от обязанности представить в установленные сроки надлежащим образом оформленный документ об обеспечении исполнения контракта.

Представление обеспечения исполнения государственного контракта призвано гарантировать исполнение принятых обязательств, а также возмещение возможных убытков, вызванных неисполнением и (или) ненадлежащим исполнением контракта.

В связи с тем, что заявителем оформлен договор поручительства, по которому поручителем является организация, не имеющая на своем балансе имущества и на заработавшая прибыль в отчетных периодах, такой договор поручительства нельзя признать надлежащим обеспечением, поскольку в случае невыполнения заявителем обязательств поручитель не сможет покрыть убытки заказчика ввиду отсутствия денежных средств и имущества.

При таких обстоятельствах судами первой и апелляционной инстанции сделан правильный вывод о соответствии оспариваемых протоколов нормам действующего законодательства.

Иная оценка установленных арбитражными судами фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Доводы кассационной жалобы ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, поэтому отклонены. При этом в кассационной жалобе не приведено доказательств, указывающих на несоответствие выводов судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названных решения и постановления, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п.1 ч.1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13 марта 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2012 года по делу N А40-126926/11-148-1158 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.М.Кузнецов

Судьи

М.В.Борзыкин И.В.Туболец