Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 октября 2012 г. N Ф05-10355/12 по делу N А40-108018/2011

г. Москва

03 октября 2012 г.

Дело N А40-108018/11-89-697

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2012 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 октября 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Туманова В.Н.

судей Завирюха Л.В., Чалбышевой И.В.

при участии в заседании:

от истца: Цалкин Г.И. - доверенность N 5 от 21.03.2012., Юсифов И.З. - доверенность N 9 от 03.04.2012.,

от ответчика: Рахимов А.С. - доверенность б/н от 01.03.2012., Шандов А.Ю. - доверенность б/н от 11.01.2010., Шичкин А.А. - доверенность от 13.09.2011.,

от третьего лица: извещено, не явилось,

рассмотрев кассационную жалобу ЗАО "МОЛ морстрой"

на решение от 05 марта 2012 г.

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Акименко О.А.

на постановление от 13 июня 2012 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Овчинниковой С.Н., Тетюком В.И., Стешаном Б.В.

по иску ЗАО "МОЛ морстрой" (ИНН: 7716183171; 129329, г. Москва, ул. Вересковая, дом 8)

к ООО "Корпорация инжтрансстрой" (ОГРН 5077746308173;117588, г. Москва, ул. Тарусская, дом 10)

3-е лицо: Муниципальное казенное предприятие г. Астрахани "Дирекция по капитальному строительству" (414000, г. Астрахань, ул. Ленина 23)

о признании договора незаключенным, взыскании неосновательного обогащения в размере 254 460 710 руб. 33 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 62 804 084 руб. 07 коп.

Руководствуясь ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "МОЛ морстрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к "Корпорация инжтрансстрой" (далее-ответчик) о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в размере 254 460 710 руб. 33 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 62 804 084 руб. 07 коп. с учетом уточнения заявленных исковых требований. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено Муниципальное казенное предприятие г. Астрахани "Дирекция по капитальному строительству" (далее- третье лицо).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 марта 2012 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2012 г., в удовлетворении исковых требований отказано.

Принятые по делу судебные акты мотивированы тем, что истцом не доказано неосновательное обогащение ответчика за счет истца.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, истец обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление, как не соответствующее нормам материального и процессуального права и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Увеличение стоимости выполненных работ произошло не из-за увеличения объемов выполненных работ, а в связи с окончательным расчетом цены по договору. Заявитель жалобы также сослался на то, что суд апелляционной инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, чем поставил ответчика в преимущественное положение.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы кассационной жалобы, представитель ответчика просил оставить принятые по делу судебные акты без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы третье лицо явки надлежаще уполномоченных представителей в судебное заседание не обеспечило. На основании статей 156, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) кассационная жалоба рассмотрена без участия их представителей.

Изучив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 284, 286, 287 АПК РФ правильность применения судами норм материального права и соблюдения норм процессуального права при принятии обжалуемых решения и постановления, а также соответствие выводов в указанных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что названные судебные акты должны быть оставлены без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28 мая 2007 г. между истцом (Субподрядчик) и ответчиком (Подрядчик) был заключен договор субподряда на выполнение работ по инженерной защите г. Астрахани от подтопления N МРС-48/07, в соответствии с которым ответчик поручает, а истец обязуется выполнить на свой риск собственными и, в случае необходимости, привлеченными силами и средствами работы.

В случае необходимости Субподрядчик по просьбе Подрядчика обязался выполнить дополнительные работы, не упомянутые в договоре, но необходимые для нормальной эксплуатации всего объекта. Выполнение этих работ должно быть оформлено дополнительным соглашением сторон к договору.

При заключении договора стороны определили только предварительную стоимость работ в размере 399 993 958 руб., которая подлежит уточнению и согласованию сторонами после выхода и утверждения полного комплекта проектной и сметной документации, выполненной на основании единичных расценок, разработанных для Объекта и согласованных с Заказчиком.

Установлено, что истец выполнил работы до утверждения проектно-сметной документации в окончательном виде стоимостью 532 032 675 руб. 64 коп., в том числе на сумму 529 996 577 руб. 64 коп. по лотам N 2, N 4, что подтверждается рабочей документацией N 30-03.00-СМ.К-2, N 30-02.00-СМ.К-2, актами о приемке выполненных работ, подписанными сторонами спора.

После утверждения проектно-сметной документации в окончательном виде, истец направил ответчику акты по форме КС-2 за весь период строительства с июня 2007 г. по сентябрь 2008 г. с предложением откорректировать стоимость выполненных работ. Ответчик отказался подписывать корректировку стоимости выполненных работ.

В обоснование заявленных исковых требований истец ссылается на то, что после выхода новой проектно-сметной документации в окончательном виде третье лицо, являющееся основным заказчиком, оплатило ответчику выполненные истцом работы по новым расценкам.

По правилам ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

При обращении с требованием о взыскании неосновательного обогащения истец должен доказать наличие факта сбережения за его счет ответчиком имущества.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать те обстоятельства на которые он ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Судами установлено, что истцом не доказан факт оплаты работ третьим лицом в ином объеме, чем оплачено ответчиком истцу. Кроме того, не установлено обязательство ответчика оплатить истцу работы в размере стоимости не меньшей, чем было им получено за эти же работы от третьего лица. Исходя из принципа свободы договора, положений нормы статьи 308 ГК РФ о том, что обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон, а также из того, что предпринимательская деятельность направлена именно на извлечение прибыли, даже в случае получения подрядчиком, то есть ответчиком, от заказчика (третьего лица) за выполненные работы суммы большей, чем было бы выплачен подрядчиком субподрядчику, не означает неосновательного обогащения подрядчика за счет субподрядчика, а является полученной им прибылью в результате осуществления предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Поскольку по делу N А40-118772/09-29-916 рассматривался иск ЗАО "МОЛ морстрой" к ООО "Корпорация инжстрансстрой" с участием третьего лица без самостоятельных требований МКП г. Астрахани "Дирекция по капитальному строительству" о взыскании долга по договору субподряда N МРС-48/07 от 28 мая 2007 г. в размере 254 460 710 руб. 33 коп., обстоятельства установленные вступившими в законную силу актами арбитражных судов не доказываются вновь. При рассмотрении дела N А40-118772/09-29-916 установлено, что в ходе реализации проекта возникла необходимость в проведении дополнительных работ, в связи с чем произошло существенное увеличение приблизительной цены договора. Из сопоставления и анализа актов выполненных работ, подписанных сторонами, составлявшихся субподрядчиком по факту выполнения работ на момент окончания соответствующего периода, и актов, откорректированных субподрядчиком 02 февраля 2009 г., от подписания и, соответственно, оплаты которых подрядчик отказался, судами установлены значительные расхождения, как по видам, так и по объемам выполненных работ. Судом указано, что основания, по которым были увеличены объемы, а также дополнительно включены в откорректированные акты некоторые виды работ, по сравнению с работами, сданными первоначально, субподрядчиком не пояснены.

Согласно же статье 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший данной обязанности лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Исходя из того, что истец не доказал согласование с ответчиком проведения дополнительных работ, не выполнил иных требований статьи 743 ГК РФ., он лишился права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных ими убытков.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на то, что судом апелляционной инстанции было отказано в проведении строительной технической экспертизы, чем были нарушены нормы процессуального права, не может быть основанием для отмены принятых по делу судебных актов.

Поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы. Из материалов рассматриваемого дела следует, что ходатайство о назначении экспертизы истцом в первой инстанции не заявлялось. Истец пояснил суду кассационной инстанции, что необходимость данной экспертизы стала для него очевидна только после отказа в удовлетворении заявленных исковых требований. В то же время из судебных актов по делу N А40- 118772/09-29-916 следует, что несмотря на рекомендации судов, в том числе Федерального арбитражного суда Московского округа, о целесообразности постановки вопроса о судебной строительной технической экспертизе, истец не заявил ходатайства о проведении экспертизы ни при рассмотрении дела N А40- 118772/09-29-916, имеющего преюдициальное значение для рассматриваемого, ни в суде первой инстанции при рассмотрении данного дела, исходя из чего суд приходит к выводу о том, что истец не воспользовался своевременно предоставленными ему процессуальными правами, а согласно статье 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что обжалованные решение и постановление вынесены на основании полного исследования фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, и при правильном применении норм права, в связи с чем, оснований для их отмены по доводам кассационной жалобы не имеется.

Нарушений судами при рассмотрении дела норм процессуального и материального права не усматривается.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 АПК РФ, суд постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27 марта 2012 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2012 года по делу N А40-108018/11-89-697 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.Н. Туманов

Судьи

Л.В. Завирюха И.В. Чалбышева