Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 октября 2012 г. N Ф05-11053/12 по делу N А40-52851/2012

г. Москва

03 октября 2012 г.

Дело N А40-52851/12-93-527

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 октября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Агапова М.Р., Долгашевой В.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: индивидуального предпринимателя Коханюк Александра Васильевича - Финкина И.С., доверенность от 03.04.2012 г. на бланке 77 АА 4252598; Звоненко Д.П., доверенность от 25.08.2012 г. на бланке 77 АА 6543606,

от заинтересованного лица: Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве - не явился, извещен,

рассмотрев 02 октября 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Коханюк Александра Васильевича (заявителя)

на решение от 23 мая 2012 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Григорьевой И.Ю.,

на постановление от 26 июля 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Цымбаренко И.Б., Захаровым С.Л., Свиридовым В.А.

по дела N А40-52851/12-93-527

по заявлению индивидуального предпринимателя Коханюк Александра Васильевича (ОГРН.304770000626207)

к Управлению Федеральной миграционной службы по городу Москве (ОГРН.1057749433411)

об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Коханюк Александр Васильевич (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по городу Москве (далее - административный орган, управление) о признании незаконным и отмене постановления от 28.03.2012 по делу N 1596/246, которым предприниматель подвергнут административному штрафу в размере 800 000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 мая 2012 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2012 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, предприниматель обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой.

В обоснование своей кассационной жалобы заявитель указывает, что имела место переквалификация, поскольку административным органом вменялось осуществление розничной торговли в палатках и на рынках, а судом - прочая розничная торговля вне магазинов.

По мнению предпринимателя, при проверке допущены нарушения Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

Управление отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не представило.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей управления, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании кассационной инстанции представители заявителя поддержали доводы кассационной жалобы, полагая, что судебные акты вынесены с нарушением норм права и не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Выслушав представителей лица, участвующего в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 29.02.2012 г. сотрудниками УФМС России по г.Москве на основании распоряжения от 29.02.2012 N 64 проведена проверка по соблюдению миграционного законодательства в отношении объекта, расположенного по адресу: г.Москва, ул. Таллинская, д. 7 (ТК "Троицкий").

Согласно Договору субаренды от 01.08.2011 г. заявитель арендует павильон N Т-61, общей площадью 12,5 кв.м., расположенный на территории Торгового Комплекса "Троицкий".

В результате проверки выявлено привлечение заявителем к трудовой деятельности гражданки Республики Молдова Викол Татьяны (Акт проверки от 29.02.2012 N 64, Протокол осмотра территории от 29.02.2012 г.).

28.03.2012 г. по данному факту в отношении предпринимателя составлен Протокол об административном правонарушении от 14.03.2012 N 852167.

Постановлением о привлечении к административной ответственности от 28.03.2012 N 1596/246 заявитель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 18.17 КоАП РФ и ему назначен штраф в размере 800 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением о привлечении к административной ответственности, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

В соответствии с частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет наложение административного штрафа юридических лиц в размере от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Объективную сторону административного правонарушения составляют действия (бездействие), в результате которых работодателем или заказчиком работ (услуг) не соблюдаются установленные ограничения для иностранных граждан на осуществление отдельных видов деятельности.

Согласно пункта 5 статьи 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1086 "Об установлении на 2012 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" на 2012 год допустимая доля иностранных работников в сфере розничной торговли в палатках и на рынках, розничной торговли вне магазинов установлена в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Как усматривается из материалов дела, предприниматель осуществляет розничную торговлю продовольственными товарами в торговом павильоне, расположенном на уличной огороженной территории ТК "Троицкий".

Следовательно, как правильно отмечено судом первой инстанции розничная торговля осуществлялась вне магазина - Торгового Комплекса "Троицкий" в павильоне.

Факт осуществления торговли в качестве продавца иностранной гражданкой Викол Т. подтверждается актом проверки от 29.02.2012 N 64, протоколом осмотра территории от 29.02.2012, трудовым договором от 28.02.2012 с иностранным гражданином, объяснениями Викол Т. от 29.02.2012 г., объяснениями администратора ТК "Троицкий" от 29.02.2012 г., объяснениями представителя предпринимателя от 14.03.2012 г.

Вопреки доводам подателя кассационной жалобы, переквалификации совершенного правонарушения допущено не было, поскольку объективную сторону правонарушения по части 1 статьи 18.17 КоАП РФ составляет несоблюдение установленных ограничений при привлечении иностранной рабочей силы, что имело место быть со стороны Коханюк А.В., когда в качестве продавца на объект розничной торговли вне ТК "Троицкий", вне зависимости от отнесения торгового места к палаткам, рыночным рядам или иным объектам вне магазинов, была им устроена иностранная гражданка Викол Т.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с доводами подателя жалобы о наличии нарушений порядка проведения проверки по следующим основаниям.

29.02.2012 г. на основании распоряжения от 29.02.2012 N 64 проводилась проверка ТК "Троицкий", в том числе, всех арендуемых в нем торговых мест, в ходе которой обнаружены вменяемые заявителю нарушения миграционного законодательства.

Данные обстоятельства послужили поводом для возбуждения в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении и вынесения Определения от 05.03.2012 N 64/1.

Акт проверки и протокол осмотра территории составлены в присутствии представителя собственника ТК "Троицкий" (администратора), а также 2-х понятых.

Присутствие представителя заявителя не требовалось ввиду осуществления осмотра общедоступных помещений (торгового места), а также принадлежности объекта (павильона) Торговому комплексу, который как собственник вправе быть допущенным в любое время на территорию своего имущества.

Копии акта и протокола направлены в адрес предпринимателя в установленном порядке, что позволило заявителю ознакомиться с выявленными нарушениями и составленными по данному факту документами (письмо от 29.02.2012 N 9/08-64).

При таких обстоятельствах судами первой и апелляционной инстанций сделан правильный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя и признания незаконным оспариваемого постановления.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы судов о применении норм права соответствуют установленным ими обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Иная оценка установленных судами фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационной жалобы ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, поэтому отклонены. При этом в кассационной жалобе не приведено доказательств, указывающих на несоответствие выводов судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых решения и постановления, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названных судебных актов, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п.1 ч.1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23 мая 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2012 года по дела N А40-52851/12-93-527 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.М.Кузнецов

Судьи

М.Р.Агапов В.А.Долгашева