Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 октября 2012 г. N Ф05-11345/12 по делу N А40-73033/2011

г. Москва

15 октября 2012 г.

Дело N А40-73033/11-145-623

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 октября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ворониной Е.Ю.,

судей Борзыкина М.В., Долгашевой В.А.,

при участии в заседании:

от закрытого акционерного общества фирма "Центр внедрения "ПРОТЕК" Степаненко Е.А., доверенность от 22.05.2012,

от Федеральной антимонопольной Линк Е.В., доверенность от 02.11.2011 N ИА/40997, Дегтярев М.П., доверенность от 16.01.2012 N ИА/587,

от компании "Эли Лили Восток С.А." (Eli Lilly Vostok S.A.) Суббот А.В., доверенность от 22.06.2011, Кобрин Е.С., доверенность от 20.06.2012 77 АА 2689131,

от государственного унитарного предприятие города Москвы "Столичные аптеки" Узакова Г.А., доверенность от 04.10.2012,

от Департамента здравоохранения города Москвы не явился, извещен,

рассмотрев 09 октября 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 21 марта 2012 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Поляковой А.Б.,

на постановление от 28 июня 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Лепихиным Д.Е., Векличем Б.С., Кольцовой Н.Н.

по заявлению закрытого акционерного общества фирма "Центр внедрения "ПРОТЕК" (ОГРН.1027700266670)

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании решения

третьи лица: компания "Эли Лилли Восток С.А." (Eli Lilly Vostok S.A.), государственное унитарное предприятие города Москвы "Столичные аптеки", Департамент здравоохранения города Москвы

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество Фирма "Центр внедрения "Протек" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением (с учетом уточнения) о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган) от 18.04.2011 по делу N 1 11/98-10.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2012, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2012, требования общества были удовлетворены.

Антимонопольный орган обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой указывает на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела. Полагает, что суды не в должной мере оценили переписку между работниками компании "Эли Лилли Восток С.А." и закрытым акционерным обществом "Центр Внедрения "ПротеК", которая свидетельствует о заключения между обществом и государственным унитарным предприятием "Столичные аптеки" (далее - предприятие) соглашения, не соответствующего части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон). Кроме того, суды неправомерно не учли, то что снижение первоначально определенной цены лота лишь на 1% свидетельствует о том, что фактически отсутствовало изменение цены по лоту N 3, что противоречит смыслу аукциона, следующего из Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители антимонопольного органа доводы кассационной жалобы поддержали.

Представители общества, предприятия, Компании "Эли Лилли Восток С.А." возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Департамент здравоохранения города Москвы, надлежащим образом уведомленный о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направил, на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса РФ кассационная жалоба рассматривается без его участия.

Обсудив доводы сторон по кассационной жалобе, проверив законность и обоснованность принятых по делу судебных актов в порядке, установленном статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд кассационной инстанции не находит оснований к их отмене.

Судами установлено, что Департаментом здравоохранения города Москвы был проведен открытый аукцион на право заключения государственного контракта на обеспечение лечебно-профилактических учреждений города Москвы специфическими лекарственными средствами и медицинскими изделиями в 2008.

Согласно протоколу аукциона от 22.10.2008 на лот N 3 были выставлены противомикробные и противовирусные средства. Начальная (максимальная) цена контракта по данному лоту установлена в размере 46 196 057,06 руб.

По лоту N 3 было заявлено два участника - общество и предприятие. Победителем аукциона по данному лоту признано предприятие, т.к. предложенная им цена была ниже цены, предложенной обществом.

Решением антимонопольного органа от 18.04.2011 общество и предприятие признаны нарушившими положения части 1 статьи 11 Закона путем заключения между ними соглашения, которое привело к поддержанию цены по лоту N 3 открытого аукциона.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке.

Рассматривая доводы сторон относительно наличия соглашения, суды оценили электронную переписку работников Компании "Эли Лилли Восток С.А." и общества, согласно которой на электронный адрес работника компании поступило электронное сообщение с вложенными файлами от работника общества, один из вложенных файлов содержал в себе запрос общества о предоставлении свидетельства о наличии у участника размещения заказа права на реализацию лекарственного препарата "Ванкоцин", выданного организацией производителем (поставщиком) для участия 22.10.2008 по лоту N 3 открытого аукциона на право заключения государственного контракта, общество просило рассмотреть возможность фиксации действующих отпускных цен на протяжении всего периода поставки, а также сообщало, что общество не будет выигрывать аукцион, но участвовать в аукционе необходимо по просьбе предприятия.

Установив, что в данной переписке предприятие не участвовало, суды пришли к выводу, что она не может доказывать наличие соглашения между предприятием и обществом.

Также судами был оценен довод антимонопольного органа о минимальном снижении цены лота. Суды, применив статьи 32, 37 Закона N 94-ФЗ, установив, что согласно протоколу хода аукциона N 32-01 17371-08 начальная (максимальная) цена по лоту N 3 составляла 46 196 057,06 руб., общество предложило цену 45 965 076,77 рублей (снижение на 0,5%), следующее ценовое предложение поступило от предприятия, которое составило 45 734 096,49 рублей (снижение на 1%), а также установив, что у общество имелись объективные причины не снижать дальше цену, пришли к выводу, что фактическое поведение общества и предприятия в аукционе по лоту N 3 не свидетельствует о нарушении положений части 1 статьи 11 Закона.

Доводы кассационной жалобы фактически свидетельствуют о несогласии с оценкой доказательств по делу, данной судами двух инстанций, в связи с чем они не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции.

Обжалуемые решение и постановление апелляционного суда приняты законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права, выводы арбитражных судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых решения и постановления, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названных судебных актов, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 марта 2012 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2012 года по делу N А40-73033/11-145-623 оставить без изменения, кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Ю. Воронина

Судьи

М.В. Борзыкин В.А. Долгашева