Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 октября 2012 г. N Ф05-11877/12 по делу N А40-29120/2012

г. Москва

22 10 2012 г.

Дело N А40-29120/12-84-285

Резолютивная часть постановления объявлена 16.10.2012.

Полный текст постановления изготовлен 22.10.2012.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Долгашевой В.А.,

судей Ворониной Е. Ю., Кузнецова А.М.,

при участии в заседании:

от заявителя ООО "АлЮр" - Ветюгова Н.В. - дов. от 22.09.2012 г. б/н, Краснопёров С.С. - дов. от 22.09.2012 г. б/н;

от ответчика Управление Федеральной антимонопольной службы по Москве - не явился (извещен надлежаще);

от третьего лица ГБУ г.Москвы "Департамент капитального ремонта жилищного фонда г.Москвы по ЗАО" - не явился (извещен надлежаще),

рассмотрев 16 октября 2012 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "АлЮр"

на решение от 25 апреля 2012 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Уточкиным И.Н.,

на постановление от 20 июля 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Лепихиным Д.Е., Румянцевым П.В., Выкличем Б.С,

по заявлению ООО "АлЮр" (ОГРН: 1085259006470)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве

о признании незаконным решения от 08.12.2011 г. о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков

третьи лица ГБУ Москвы "Департамент капитального ремонта жилищного фонда г.Москвы по ЗАО"

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.04.2012 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2012 г., отказано в удовлетворении заявления ООО "АлЮр" (далее - общество, заявитель) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - Управление) от 08.12.2011 г. о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, общество обратилось с кассационной жалобой, в которой просит об отмене судебных актов.

Представители Управления и третьего лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание не явились, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Выслушав представителя общества, изучив материалы дела, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы общества.

Как следует из материалов дела, 26.10.2011 г. проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции ЦТП (монтаж теплообменников и насосного оборудования) Городской клинической больницы N 1 им Н.И. Пирогова по адресу: г.Москва, Ленинский проспект, д. 8 (N 0373200124511000147).

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 2 от 26.10.2011 г. общество признано победителем открытого аукциона в электронной форме.

В установленные сроки обществом в адрес оператора электронной площадки направлен проект государственного контракта, подписанный электронной цифровой подписью, а также документ об обеспечении исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 13.1 проекта контракта последний вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до 31.12.2011 г.

В пункте 10.2.6. проекта контракта перечислены требования к банковской гарантии, как к способу обеспечения исполнения подрядчиком принятых на себя обязательств.

Согласно пункту 10.2.6. проекта контракта банковская гарантия должна быть безотзывной и действовать в течение срока исполнения настоящего контракта согласно пункту 10.2.2 настоящего контракта.

Пунктом 10.2.2. контракта установлено, что обеспечение исполнения обязательств по контракту распространяется на срок выполнения работ, включая срок гарантийных обязательств по контракту.

В обеспечение исполнения обязательства по контракту обществом представлена банковская гарантия АКБ "Русский финансовый альянс" (ОАО АКБ "РФА") N 10Б от 07.11.2011 г.

Согласно условиям данной банковской гарантии она является отзывной и вступает в силу с момента подписания государственного контракта и действует до 31.12.2011 г. включительно.

Согласно пункту 10.2.2. требуется, чтобы срок контракта включал срок гарантийных обязательств. В представленной банковской гарантии срок ее действия ограничен 31.12.2011 г.

Согласно пункту 10.2.6. проекта контракта банковская гарантия должна быть безотзывной. В нарушение такого условия общество представило отзывную гарантию.

Кроме того, в нарушение условий проекта контракта (пункт 10) представленная обществом банковская гарантия не предусматривает безусловное право государственного заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае неисполнения обществом своих обязательств по настоящему контракту.

Актом от 17.11.2011 г. общество признано уклонившимся от заключения государственного контракта в связи с представлением отзывной гарантии.

17.11.2011 г. государственный заказчик отказался от заключения с обществом контракта, о чем оформлен протокол.

Антимонопольный орган решением от 08.12.2011 г. включил общество в реестр недобросовестных поставщиков на основании части 2 статьи 19 Закона о размещении заказов.

Отказывая в удовлетворении требований общества, суды исходили из следующего.

Согласно части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям документации об аукционе, признается ненаправлением проекта контракта и документа об обеспечении исполнения контракта в целях применения части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 2 статьи 19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта.

Из смысла пункта 4.2 статьи 19 Закона о размещении заказов следует, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от заключения лицом контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий.

Общество, являясь хозяйствующим субъектом, самостоятельно приняло решение об участии в процедуре размещения государственного заказа, тем самым несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о размещении заказов в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям данного закона.

Предоставляя соответствующие документы, общество взяло на себя ответственность за их достоверность.

Обществом, как участником размещения заказа, проигнорированы требования государственного заказчика, предъявляемые к обеспечению контракта, что привело к несоответствию банковской гарантии требованиям аукционной документации и, соответственно, к отказу государственного заказчика от заключения контракта.

С учетом изложенного суды обоснованно отказали Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Доводам заявителя, приведенным в кассационной жалобе, суды дали надлежащую правовую оценку.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25 апреля 2012 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2012 года по делу N А40-29120/12-84-285 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "АлЮр" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.А. Долгашева

Судьи

Е.Ю. Воронина