Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 октября 2012 г. N Ф05-10358/12 по делу N А40-106915/2011

г. Москва

17 10 2012 г.

Дело N А40-106915/11-144-950

Резолютивная часть постановления объявлена 10.10.2012.

Полный текст постановления изготовлен 17.10.2012.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Долгашевой В. А.,

судей Агапова М. Р., Кузнецова А. М.,

при участии в заседании:

от заявителей ЗАО "Р-Фарм" - Рожков Д.Л. - дов. от 07.09.2011 г. N 443, Курьянова О.Н. - дов. от 07.09.2011 г. N 443

ООО "Оптимальное здоровье" - Леонтьева Т.В. - дов. от 09.10.2012 г. N б/н

ЗАО "РОСТА" - Саканян М.М. - дов. от 15.08.2012 г. N б/н, Шолтырева О.А. - дов. от 15.08.2012 г. N б/н

от ответчика ФАС России - Кинев А.Ю. - дов. от 19.03.2012 г. N ИА/7984, Линк Е.В. - дов. от 02.11.2011 г. N ИА/40997, Огневская Д.В. - дов. от 24.05.2012 г. N ИА/16337, Пузыревский С.А. - дов. от 13.12.2011 г. N ИА/46320, Алешин К.Н. - дов. от 23.08.2012 г. N ИА/27371, Козлов Е.В. - дов. от 13.08.2012 г. N ИА/26023

от третьего лица ООО "Ирвин 2" - Цхададзе А.Т. - дов. от 13.12.2011 г. N б/н

рассмотрев 25 сентября 2012 г. и 10 октября 2012 г. в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на решение от 24 февраля 2012 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Папелишвили Г.Н.,

на постановление от 20 июня 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Мухиным С.М., Выкличем Б.С., Поповым В.И.

по заявлению ЗАО "Р-Фарм" (ОГРН: 1027739700020), ООО "Оптимальное здоровье" (ОГРН: 1027700377319), ЗАО "РОСТА" (ОГРН: 1027726007561)

к ФАС России

о признании незаконным и отмене решения от 06.07.2011 г. N АЦ/25978

третье лицо ООО "Ирвин 2"

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2012 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2012 г., удовлетворены заявления ЗАО "Р-ФАРМ", ЗАО "РОСТА" и ООО "Оптимальное здоровье" (далее - заявители) о признании недействительным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 06.07.2011 г. N АЦ/25978.

В кассационной жалобе ФАС России, ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также неполное исследование всех фактических обстоятельств дела, просит отменить судебные акты и отказать заявителям в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на кассационную жалобу заявители просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения, поскольку считают законными и обоснованными выводы судов двух инстанций.

В судебном заседании представители ФАС России поддержали доводы кассационной жалобы, представители заявителей и третьего лица - ООО "Ирвин-2" с доводами кассационной жалобы не согласились.

Законность обжалуемых судебных актов проверена кассационной инстанцией в порядке, предусмотренном статьями 284-286 АПК РФ, и суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в 2009 году Минздравсоцразвития России был проведен открытый аукцион N 090428/001550/106 на поставку лекарственных средств для государственных нужд на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных средств, предназначенных для лечения больных злокачественными новообразованиями лимфоидной, кроветворной и родственных им тканей, гемофилией, муковнсцидозом, гипофизарным нанизмом, болезнью Гоше, рассеянным склерозом, а также после трансплантации органов и (или) тканей в рамках централизованной закупки для нужд федеральных учреждений здравоохранения, подведомственных Федеральному медико-биологическому агентству, а также организаций, определенных органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации на второе полугодие 2009 года.

Оспариваемым решением от 06.07.2011 г. N АЦ/25978 Комиссия ФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства признала ЗАО "Р-Фарм", ЗАО "РОСТА", ООО "Оптимальное здоровье", ООО "Ирвин 2" нарушившими п.2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции путем заключения между указанными хозяйствующими субъектами ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело в ходе проведения открытого аукциона N 090428/001550/106 по лотам N N 16, 29 к поддержанию цен на торгах, а по лотам N N 20, 21 могло привести к поддержанию цен.

Согласно протоколам рассмотрения заявок от 26.05.2009 г. и 10.06.2009 г. участниками государственного заказа, допущенными к аукционным процедурам, явились по лоту N 16 - ЗАО "Р-Фарм" и ООО "Оптимальное здоровье"; по лоту N 20 - ООО "Оптимальное здоровье", ЗАО "Р-Фарм" и "Ирвин 2"; по лоту N 21 - ООО "Оптимальное здоровье", ЗАО "Р-Фарм" и "Ирвин 2", а по лоту N 29 - ЗАО "Р-Фарм", ООО "Оптимальное здоровье" и ЗАО "РОСТА".

Из содержания протоколов открытого аукциона от 27.05.2009 г. и 11.06.2009 г. следует, что ЗАО "Р-Фарм" и ООО "Оптимальное здоровье" были допущены к участию в торгах, однако на торги не явились (ЗАО "Р-Фарм" на торги по лотам N N 16 и 29, ООО "Оптимальное здоровье" на торги по лоту N 29).

В связи с этим, ЗАО "Р-Фарм" и ООО "Оптимальное здоровье", по мнению ФАС России, привели к признанию торгов по лотам N 16 и N 29 несостоявшимися и к заключению госконтрактов по начальной (максимальной) цене с единственными участниками торгов: по лоту N 16 - с ООО "Оптимальное здоровье", а по лоту N 29 - с ЗАО "Роста".

По лотам N 20 и N 21 ФАС России также полагает, что ООО "Оптимальное здоровье", подав заявку на участие в торгах и понеся издержки по обеспечению заявок в размере 5 % от начальной (максимальной) цены госконтракта и не явившись на торги, отказалось от конкуренции, и дало возможность ООО "Ирвин-2" и ЗАО "Р-Фарм" действовать в ходе торгов в интересах друг друга, поочередно обеспечивая победу каждому из участников по одному лоту: победителем по лоту N 20 стало ООО "Ирвин-2" со снижением начальной (максимальной) цены госконтракта в 1 %, а по лоту N 21-ЗАО "Р-Фарм" с минимальной возможным снижением начальной (максимальной) цены госконтракта в 0,5 %.

Суды не согласились с выводами антимонопольного органа, посчитав, что ФАС России неправильно квалифицированы действия по пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в качестве антиконкурентного соглашения в уставной форме. Антимонопольным органом не представлено достаточных доказательств наличия соглашения между участниками аукциона, анализ товарного рынка проведен не был.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Частью 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности приведенных в данной норме условий.

Совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям (часть 2 указанной статьи).

Таким образом, в приведенных частях статьи 8 Закона о защите конкуренции проведено разграничение понятий "согласованных действий" и "соглашений".

Доказательств того, что действия лиц, признанных нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, были заранее известны каждому из них, ФАС России в суд первой и апелляционной инстанций не представила.

В связи с тем, что и согласованность действий, и соглашение должны преследовать для сторон определенные экономические последствия (выгоду), антимонопольный орган должен доказать, что лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона.

Однако доказательства получения указанными лицами какой-либо материальной выгоды (денежных средств, полученных от победителя аукциона), наличия намерений и возможности ее получения в материалы дела не представлены.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

В соответствии с ч. 1 ст. 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (ч.4 ст.37 Закона о размещении заказов).

В силу частей 12, 13 ст. 37 Закона в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений ч.4 ст.38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В случае, если при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), "шаг аукциона" снижен в соответствии с ч. 5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся.

По смыслу вышеуказанных положений Закона о размещении заказов, участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

Исследовав фактические обстоятельства настоящего спора, суды указали на то, что антимонопольный орган не привел доказательств того, что результат соглашения соответствовал интересам каждого из хозяйствующих субъектов. Более того, суды согласились с доводами заявителя о том, что решения относительно участия в торгах по лотам N N 16, 20, 21, 29 заявители принимали, исходя из объективных, не зависящих от них обстоятельств; данные решения никак не обусловлены договоренностью с другими участниками торгов.

Одновременно на рынке лекарственных средств, предназначенных для лечения больных гемофилией, муковисцидозом, гипофизарным нанизмом, болезнью Гоше, миелолейкозом, рассеянным склерозом, а также после трансплантации органов и (или) тканей, в Российской Федерации осуществляют деятельность: производители лекарственных средств, в том числе, иностранные - первые поставщики: дистрибьюторы производителей лекарственных средств; дистрибьюторы первых поставщиков лекарственных средств: перепродавцы (оптовые посредники) лекарственных средств, цель деятельности которых - исключительно получение прибыли как разницы между ценой покупки и ценой последующей продажи товара: покупатели лекарственных средств.

В свою очередь, лекарственные средства, предназначенные для лечения больных гемофилией, муковисцидозом, гипофизарным нанизмом, болезнью Гоше, миелолейкозом, рассеянным склерозом, а также после трансплантации органов и (или) тканей - это специфический и дорогостоящий товар, который поставляется исключительно под государственные и муниципальные закупки. При этом значительная часть лекарственных препаратов, закупаемых в рамках торгов, подобных аукциону, производится единственным в мире производителем и не имеет эквивалента (взаимозаменяемого товара).

Суды обоснованно приняли во внимание и учли обстоятельства, касающиеся взаимоотношений заявителей с производителями и дистрибьюторами лекарственных препаратов, с которыми были заключены договоры поставок.

Суд апелляционной инстанции правильно указал на то, что антимонопольным органом необходимо было провести анализ рынка лекарственных препаратов, его специфики в обоснование наличия устного антиконкурентного соглашения.

Несмотря на присутствие на товарном рынке достаточного количества конкурирующих хозяйствующих субъектов (поставщиков), конкуренция на данном рынке, по смыслу п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции, отсутствует, так как товар производится единственным в мире производителем и исключительно под государственные н муниципальные заказы, на свободный рынок Российской Федерации практически не поставляется, что также не опровергается антимонопольным органом.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую правовую оценку; эти доводы, по сути, направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах у кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24 февраля 2012 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2012 года по делу N А40-106915/11-144-950 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.А. Долгашева

Судьи

М.Р. Агапов А.М. Кузнецов