Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 октября 2012 г. N Ф05-6409/11 по делу N А40-38623/2010

г. Москва

17 октября 2012 г.

А40-38623/10-107-205

Резолютивная часть постановления объявлена 16.10.2012.

Полный текст постановления изготовлен 17.10.2012.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Коротыгиной Н.В.

судей Дудкиной О.В., Шишовой О.А.

при участии в заседании:

от заявителя - Порозов М.С., дов. от 25.11.2011 N 1072

от заинтересованного лица - Тхамоков З.Х., дов. от 31.08.2012 N 11793

от ОАО "Газпром" - Огородников М.С., дов. от 20.02.2012 N )1/0400-69д

рассмотрев 16.10.2012 в судебном заседании кассационную жалобу Открытого акционерного общества "Э. ОН Россия"

на решение от 30.03.2012 Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьёй Лариным М.В.,

на постановление от 27.06.2012 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Кольцовой Н.Н., Векличем Б.С., Лепихиным Д.Е.,

по заявлению Открытого акционерного общества "Э.ОН Россия" (ОГРН 1058602056985)

о признании недействительным решения (в части)

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

третьи лица - ОАО "Уфа Нефтехим", ОАО "Московский НПЗ", ОАО "Газпром Трансгаз Сургут", ОАО "Газпром", ОАО "АК "Транснефть"

Установил:

Открытое акционерное общество "Четвертая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением (с учетом уточнения предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании недействительным решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 30.10.2009 N 03-1-23/229 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 177.472.876 руб., налогу на добавленную стоимость в размере 81.842.289 руб., соответствующих сумм пени и штрафов.

Решением суда от 23.08.2010, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2011, требования общества удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.07.2011 состоявшиеся по делу судебные акты отменены в части эпизодов, связанных с осуществлением операций с контрагентами ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг", ООО "Новые решения" и ООО "ДизельГрупп". Дело в данной части направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

При этом суд кассационной инстанции указал на необходимость исследования и оценки довода инспекции о недоказанности заявителем факта реального наличия взаимоотношений и совершения хозяйственных операций именно с заявленными контрагентами, представленных заявителем документов в совокупности с результатами проведенных инспекцией мероприятий налогового контроля, в том числе на предмет достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, а также встречной проверки предприятий-поставщиков.

При новом рассмотрении дела судом первой инстанции удовлетворено ходатайство ОАО "ОГК-4" об изменении фирменного наименования на ОАО "Э.ОН Россия" в порядке статьи 124 АПК РФ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены - ОАО "Уфа Нефтехим", ОАО "Московский НПЗ", ОАО "Газпром Трансгаз Сургут", ОАО "Газпром", ОАО "АК "Транснефть".

По результатам нового рассмотрения дела Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2012, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2012, обществу в удовлетворении данной части заявленных требований отказано.

При этом суды исходили из установленного в ходе рассмотрения дела отсутствия реальных операций по поставке газа и мазута именно ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг", ООО "Новые решения" и ООО "ДизельГрупп"" в связи с чем признали правильным вывод налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в результате учёта для целей налогообложения налогом на прибыль организаций и налогом на добавленную стоимость расходов и налоговых вычетов по взаимоотношениям с указанными контрагентами.

Законность указанных судебных актов проверена в порядке статей 284 и 286 АПК РФ в связи с кассационной жалобой заявителя, в которой ставиться вопрос об их отмене и вынесении нового судебного акта об удовлетворении требований.

В обоснование жалобы общество ссылается на необоснованность выводов судебных инстанций, поскольку судами подтверждена реальность самой поставки топлива для нужд ОАО "Шатурская ГРЭС" и ОАО "Сургутская ГРЭС-2", установлено наличие производственной необходимости приобретения соответствующего объёма газа и его использование в производственных целях.

Также заявитель указывает на неполное выяснение судами обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, и недоказанность налоговым органом тех обстоятельств, которые суды посчитали установленными.

Налоговый орган в письменных пояснениях на кассационную жалобу, приобщённых к материалам дела в порядке ст.279 АПК РФ, просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу ОАО "Э. ОН Россия" без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы и требования жалобы, представитель налоговой инспекции возражали против её удовлетворения.

ОАО "Газпром" отзыв на кассационную жалобу не представлен. В судебном заседании представитель третьего лица указал на отсутствие оснований для удовлетворения кассационной жалобы в связи с выполнением судами указаний Федерального арбитражного суда Московского округа, данным при направлении дела на новое рассмотрение, направленностью доводов жалобы на переоценку установленных судами обстоятельств, сформировавшуюся судебную практику по аналогичным делам, а также неприменение правовой позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 03.07.2012 N 2341/12, поскольку в рассматриваемом деле имеются иные фактические обстоятельства.

Другие третьи лица в судебное заседание своих представителей не направили, отзывы на кассационную жалобу не представили.

Жалоба рассмотрена в порядке ст.284 АПК РФ в их отсутствие.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального права, соблюдение норм процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно них, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены вынесенных по делу судебных актов.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, по результатам выездной налоговой проверки ОАО "ОГК-4" за период 2006-2007 годы МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 составлен акт от 26.08.2010 N 11-08/070 и вынесено оспариваемое решение "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением ФНС России от 09.02.2010 N 9-1-08/0137 решение инспекции отменено в части начисления пени по налогу на прибыль в размере 163.770 руб. и по налогу на добавленную стоимость в размере 3.037.068 руб. В остальной части решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 утверждено и вступило в силу.

Основанием для доначисления обществу налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени и штрафов по взаимоотношениям с ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг", ООО "Новые решения" и ООО "ДизельГрупп"" послужили выводы налоговой инспекции, основанные на анализе представленных налогоплательщиком документов и результатах мероприятий налогового контроля, о невозможности осуществления указанными контрагентами поставок газа и мазута для нужд заявителя.

Указанные обстоятельства, по мнению налогового органа, свидетельствуют о направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды.

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 вменяет обществу нарушение положений статей 252, 169, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

В ходе рассмотрения дела суды согласились с указанными выводами инспекции, поскольку на основании анализа и оценки представленных в материалы дела доказательств по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимной связи установили отсутствие реальных хозяйственных операций общества с вышеуказанными контрагентами, которые реально не поставляли и не могли поставить топливо.

При этом судами установлено, что поставка газа на Сургутскую ГРЭС-2 в 2007 году производилась либо от поставщика ОАО "НОВАТЭК" через газотранспортную систему ОАО "Газпром" (газораспределительная станция N 5 ОАО "Газпром Трансгаз Сургут"), либо от поставщика ОАО "Сургутнефтегаз" через его газотранспортную систему.

Исходя из объяснений заявителя, в связи с необходимостью выработки дополнительной электроэнергии по сравнению с плановым объемом на основании письма ОАО "Системный оператор Единой энергетической системы" дополнительный объем газа для нужд Сургутской ГРЭС-2 был приобретён им у ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг" по договорам поставки газа от 23.08.2007 N ОГК4/07/434, от 26.09.2007 N ОГК4/07/441 в размере 266,033 млн. куб. м газа на общую сумму 410 169 381 руб. (без НДС), что подтверждается актами приема-передачи газа, товарными накладными и счетами-фактурами.

Доставка указанного объёма газа производилась по газотранспортной системе ОАО "Газпром", с передачей на ГРС N 5, что подтверждено представленными в материалы дела письмами ГРС N 5 ОАО "Газпром Трансгаз Сургут".

Весь полученный дополнительный объем газа был полностью использован для производства электроэнергии.

Из анализа документов, полученных налоговым органом в отношении ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг" судами установлено, что данная организация фактически не осуществляла и не могла осуществлять поставку газа обществу поскольку:

- генеральный директор ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг" Сергеев Василий Евгеньевич показал на допросе, что никаких договоров поставки газа с обществом не заключал, газ на Сургутскую ГРЭС не поставлял;

- проведенной почерковедческой экспертизой установлено, что подписи на первичных документах выполнены не Сергеевым В.Е., а неустановленным лицом;

- согласно встречной проверке ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг" не располагается по месту нахождения, представляет заниженную отчетность по прибыли, у него отсутствуют технические, физические и правовые ресурсы для осуществления спорной поставки газа;

- денежные средства за газ, поступившие от ОАО "ОГК-4" на расчетный счет ООО "НТЦ "ЭнергоТехИнжиниринг", были перечислены им на расчетный счет ООО "Эллара", а впоследствии на счета ООО "Селена Ойл", ООО "Ситэк Групп", ООО "ПромЭнергоХолдинг", которые также не являются поставщиками газа;

- согласно пояснениям ОАО "Газпром" в рассматриваемый период услуги по организации транспортировки природного газа на Сургутскую ГРЭС-2 иным организациям, кроме ОАО "НОВАТЭК" не оказывались.

При этом основанием для оказания услуг по организации транспортировки газа, в том числе дополнительного объема поставки на период 2007 - 2009 годы, являлись разрешения ОАО "Газпром" от 28.12.2006 N 01-756 и N 01-800 о представлении доступа к газотранспортной системе, принятые по результатам рассмотрения заявок ОАО "НОВАТЭК" на основании заключенного с ним Договора от 06.10.2003 N 22НПтр/к-2004 от 06.10.2003.

Судами проанализированы условия указанного договора и установлено, что при необходимости поставки дополнительного объема газа контрагенту необходимо за 40 дней до начала квартала, в котором необходимо увеличить поставку, представить перевозчику соответствующую заявку на период поставки, которая в дальнейшем подтверждается не позднее 10 дней до начала каждого месяца дополнительной поставки.

Указанные заявки от имени ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг" или иных организаций, кроме ОАО "НОВАТЭК" в материалы дела не представлены.

Также на основании представленных в материалы дела документов (заявки, пояснительной записки и разрешения) судами установлено, что ОАО "НОВАТЭК" в 2007 году увеличило объем поставки природного газа для нужд ОАО "Сургутская ГРЭС-2" на 500 млн. м, в том числе в августе - 90,3 млн. м, в сентябре - 123,533 млн. м, в октябре - 198,2 млн. м, что подтверждается актами сдачи-приемки газа.

При этом судами учтено, что договором, заключённым между заявителем и указанным контрагентом, предусмотрена возможность поставки дополнительных объёмов газа, что исключало необходимость привлечения посредника для осуществления спорных поставок, что согласуется с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.11.2011 N 7780/11.

Указанные обстоятельства послужили основанием для вывода, сделанного судами первой и апелляционной инстанций о том, что единственным реальным поставщиком газа для нужд заявителя являлось ОАО "НОВАТЭК", которое приобретало топливо у производителя (ОАО НК "Таркосаленефтегаз") и у ОАО "Газпром" через его дочернее предприятие ООО "Сургутгазпром".

Относительно ООО "Новые решения" и ООО "ДизельГрупп" судами установлено следующее:

- генеральный директор ООО "Новые решения" Тужилина А.А. показала, что никаких договоров поставки мазута с обществом не заключала, мазут на Шатурскую ГРЭС не поставляла;

- генеральный директор ООО "ДизельГрупп" Чаплыгин Е.В. показал, что фактически являлся посредником, мазут покупал у ООО "Альфа-Строй", учредитель которого Лукина Н.Е. отказалась от участия в указанном обществе и от назначения генерального директора;

- спорные контрагенты являлись "фирмами-однодневками", отчетность не представляли, по месту регистрации не находились, активов, имущества и работников не имели;

- анализ банковских выписок по расчетным счетам указанных обществ и их контрагентов (ООО "Алмаз Конти", ЗАО "Локальная топливная компания", ЗАО "Байкал-Ойл", ООО "Инэлектротех", ООО "Голдистрейд") свидетельствует о перечислении поступивших от заявителя денежных средств на счета "фирм-однодневок" с иным назначением платежа. Оплата за мазут и его транспортировку участниками цепочки движения денежных средств не производится.

- компании переработчики нефтепродуктов и грузоотправители мазута ОАО "Уфанефтехим" и ОАО "Московский НПЗ" отрицают наличие в 2006 году договорных отношений с вышеуказанными обществами, а также отгрузку мазута этим организациям или по их заявкам Шатурской ГРЭС.

Представленные заявителем в подтверждение своих доводов о реальности хозяйственных операций с ООО "Новые решения" и ООО "ДизельГрупп" железнодорожные накладные на доставку мазута с Уфимского и Московского НПЗ на Шатурскую ГРЭС, были предметом исследования судами первой и апелляционной инстанций и отклонены ими, как не подтверждающие реальность поставки мазута именно от ООО "Новые решения" и ООО "ДизельГрупп".

При этом судами указано, что в нарушение условий заключённых договоров общество не представило сертификаты (паспорта качества), выданные заводами-изготовителями.

Согласно ответа ОАО "Уфанефтехим", являвшего грузоотправителем мазута, указанным в железнодорожных накладных, отгрузка мазута в апреле 2006 года в адрес Шатурской ГРЭС производилась на основании договора от 05.12.2005 N ИРЭН/С/2-1/3/125/06/ДАВ заключенного с ООО "ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт" на переработку нефтепродуктов, отгрузку и транспортировку переработанной продукции грузополучателям, согласно заявкам на переработку и отгрузку нефтепродуктов и отгрузочных реестров.

Письмом от 16.09.2011 ООО "ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт" подтвердил, что продукция, произведенная ОАО "Уфанефтехим" из углеводородного сырья, принадлежащего компании ООО "ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт", реализована ЗАО "АСПЭК" по договору от 30.01.2006 N 160-ПР-Т/06.

ЗАО "Башнефть-Регион" (правопреемник ЗАО "АСПЭК") информацию о заключении и исполнении указанного договора не представило ввиду её отсутствия.

ОАО "Московский НПЗ" согласно представленным в подтверждение поставки от ООО "ДизельГрупп" мазута, является его грузоотправителем.

Указанное общество представило сведения о том, что производило переработку нефти и отгрузку мазута в адрес Шатурской ГРЭС на основании заявок-разнарядок ООО "Центртопэнерго", с которым был заключен договор от 19.09.2005 N 555 на переработку и отгрузку нефтепродуктов.

ООО "Центртопэнерго" действовала как комиссионер фактического собственника нефти и нефтепродуктов - ОАО НК "МАГМА" на основании агентского договора от 19.09.2005 N 01-АГ/05 на организацию переработки нефти и отгрузки нефтепродуктов.

ОАО АК "Транснефть" также подтвердило взаимоотношение с ОАО НК "МАГМА" по доставке трубопроводом нефти на ОАО "Московский НПЗ" из ресурсов этой организации.

С учётом указанных обстоятельств судами сделан обоснованный вывод о том, что спорные поставщики не могли и фактически не осуществляли поставку мазута на Шатурскую ГРЭС ввиду отсутствия возможности приобретения этой продукции у заводов-переработчиков и собственников ресурсов, отсутствия оплаты за доставку нефтепродуктов грузоотправителям (заводам), недостоверность исходящих от всех участников операций документов.

Фактически мазут поставлялся и доставлялся заводами-переработчиками (ОАО "Уфанефтехим" и ОАО "Московский НПЗ") по заявкам собственников нефти и произведенных нефтепродуктов (ООО "ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт" и ОАО НК "МАГМА") или их агентов (ЗАО "АСПЭК" и ООО "Центртопэнерго"), не имевших отношений ни с кем из спорных контрагентов заявителя.

Также суды первой и апелляционной инстанций с учётом специфики приобретения мазута и его доставки, сделали вывод о том, что заключая договоры на поставку мазута с организациями, не имеющими репутации на рынке, равно как и контрактов с собственниками нефти и нефтепродуктов, их агентами и посредниками, а также заводами-переработчиками заявитель не проявил должной степени осмотрительности и осторожности.

По условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (поставки товаров, оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09).

Сам по себе факт получения от контрагентов по сделке регистрационных документов, без проверки возможности реального исполнения самой сделки, в том числе: наличие репутации на рынке, сертификатов и иных документов на реализуемые специфические товары (мазут), решение всех вопросов с доставкой товара в установленные сроки, с учетом важности поставки для исполнения основных обязательств по выработке электроэнергии - не свидетельствует о проявлении должной степени осмотрительности.

Указанные обстоятельства в совокупности расценены судами, как свидетельствующие об осведомленности Общества, как о реальных поставщиках мазута, так и о фиктивности спорных поставщиков, с которыми были заключены договоры.

Кассационная жалоба заявителя не опровергает установленные судами обстоятельства относительно получения им необоснованной налоговой выгоды.

Доводы жалобы направлены на переоценку установленных судами обстоятельств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции и не может служить основанием для отмены состоявшихся по делу судебных актов.

Ссылка заявителя на необходимость применения при рассмотрении дела правовой позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 03.07.2012 N 2341/12, отклоняется судом кассационной инстанции ввиду различных фактических обстоятельств указанного дела и установленных судами обстоятельства в рамках настоящего дела.

Суд кассационной инстанции полагает, что судами полно всесторонне и объективно исследованы представленные в материалы дела доказательства, которые получили соответствующую правовую оценку в обжалуемых судебных актах. Выводы судебных инстанций соответствуют установленным судам обстоятельствам, действующему законодательству и правоприменительной практике по рассматриваемому вопросу.

Указания, данные Федеральным арбитражным судом Московского округа при направлении дела на новое рассмотрение, выполнены судами.

Нарушений норм процессуального и материального права судами не допущено.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены состоявшихся по делу судебных актов не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 марта 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2012 года по делу N А40-38623/10-107-205 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Н.В. Коротыгина

Судьи

О.В. Дудкина О.А. Шишова