Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 ноября 2012 г. N Ф05-12446/12 по делу N А40-101844/2011

г. Москва

07 ноября 2012 г.

Дело N А40-101844/11-122-736

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 ноября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ворониной Е.Ю.,

судей Кузнецова А.М., Долгашевой В.А.

при участии в заседании:

от Управления муниципального заказа Администрации города Владимира Шехирев М.А., доверенность от 30.08.2012 N 18-01-03/362,

от Федеральной антимонопольной службы Черкасова Ю.А., доверенность от 22.08.2012 N ИА/27213,

от муниципального казенного учреждение города Владимира "Владстройзаказчик"

Корсаков А.А., доверенность от 29.10.2012 N 2294,

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "МоноСтрой" Шигонцева И.М., доверенность от 21.10.2011,

от открытого акционерного общества "Единая электронная торговая площадка" Желенкова С.А., доверенность от 27.06.2012.

рассмотрев 30 октября 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу Управления муниципального заказа Администрации города Владимира

на решение от 04 апреля 2012 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Ананьиной Е.А.,

на постановление от 23 июля 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Поташовой Ж.В., Гончаровым В.Я., Поповым В.И.,

по делу N А40-101844/11-122-736

по заявлению Управления муниципального заказа Администрации города Владимира

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании ненормативных правовых актов

третьи лица: муниципальное казенное учреждение города Владимира "Владстройзаказчик" (ОГРН.1083328001778), общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "МоноСтрой", открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка", общество с ограниченной ответственностью "Еврострой"

УСТАНОВИЛ:

Управление муниципального заказа Администрации города Владимира (далее - заявитель, Управление) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольная служба, ФАС России) о признании незаконными решения и предписания от 10.08.2011 по делу N К-1722/11.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 апреля 2012 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2012 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявления, арбитражные суды исходили из того, что материалами дела подтверждается нарушения со стороны оператора электронной площадки требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов). Нарушений прав управления суды не установили, поскольку антимонопольная служба не устанавливала в действиях управления нарушений Закона о размещении заказов, а само по себе нарушение ФАС России статьи 60 Закона о размещении заказов не свидетельствует о незаконности ненормативных актов.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, Управление обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить ввиду несоответствия выводов судов обстоятельствам дела.

В обоснование своей кассационной жалобы заявитель указывает, что оспариваемые акты вынесены с нарушением части 1 и части 8 статьи 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, пунктов 3.17 и 3.34 Административного регламента, в связи с чем, не могут быть признаны законными.

В судебном заседании кассационной инстанции представители Управления, муниципального казенного учреждение города Владимира "Владстройзаказчик", общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "МоноСтрой" доводы жалобы поддержали, просили судебные акты отменить и принять новый судебный акт.

Представители антимонопольной службы открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" в судебном заседании просили оставить судебные акты без изменения, а в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Общество с ограниченной ответственностью "Еврострой", уведомленное о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направило. На основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассматривается без участия третьих лиц.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив законность и обоснованность принятых по делу судебных актов в порядке, установленном статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции полагает, что судебные акты подлежат отмене, как принятые с нарушением норм материального права.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 30.06.2011 г. на электронной торговой площадке на сайте открытого акционерного общества "Единая электронная торговая площадка" в сети Интернет (www.roseltorg.ru) объявлен открытый аукцион в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Строительство перинатального центра в Восточном районе, г. Владимир" (реестровый номер 0328300032811000392).

Согласно Протоколу рассмотрения первых частей заявок от 22.07.2011 к аукциону в электронной форме допущены 3 (три) участника размещения заказа.

В соответствии с Протоколом проведения аукциона процедура в электронной форме началась 28 июля 2011 года в 09 часов 34 минуты 48 секунд.

Протоколом подведения итогов от 29.07.2011 участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта, общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "МоноСтрой" признано победителем аукциона.

04.08.2011 г. в Федеральную антимонопольную службу от общества с ограниченной ответственностью "Еврострой" поступила жалоба на действия оператора электронной площадки, выразившиеся в необеспечении возможности 28.07.2011 г. подать предложение о цене контракта.

По результатам рассмотрения указанной жалобы принято Решение по делу N К-1722/11 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов от 10.08.2011 г., которым жалоба признана обоснованной и в действиях оператора электронной площадки установлены нарушения части 23 статьи 41.10 Закона о размещении заказов.

В этот же день выдано Предписание по делу N К-1722/11 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Решение и предписание возлагают на заказчика, аукционные комиссии, уполномоченные органы обязанности по устранению нарушений Закона о размещении заказов

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольной службы по делу N К-1722/11, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании их незаконными.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ходе рассмотрения дела установлено, что 23.07.2011 г. с 23:00 ч. по 25.07.2011 г. по 11:30 ч. Оператор электронной площадки подвергся DDoS-атаке. Данные действия привели к невозможности обеспечить непрерывность проведения открытых аукционов, функционирования программных и технических средств, используемых для проведения открытых аукционов, равный доступ участников открытых аукционов к участию в торгах, нарушению сроков проведения процедур.

В связи с возникшей внештатной ситуацией, которую спровоцировала DDoS-атака, оператор электронной площадки вынужден был прибегнуть к защите, активировав геофильтр - часть аппаратно-программного комплекса, являющаяся программным компонентом оборудования, которое осуществляет блокировку от DDos-атак. Во время DDoS-атаки и при включенном гео-фильтре доступ участников размещения заказа, имеющих иностранные ip-адреса ограничивается.

В этой связи 28.07.2011 г. доступ участников размещения заказа на электронную площадку так же был ограничен в связи с устранением последствий DDoS-атаки, что подтверждено распечатками скрин-шотов (т.1 л.д. 75-76,79, 103-105, 111-114, 118-127).

Устранение последствий DDoS-атаки пришлось на период подачи ценовых предложений по открытому аукциону в электронной форме (реестровый номер 0328300032811000392), не позволило обеспечить непрерывность проведения открытых аукционов и равный доступ для всех участников, что является нарушением части 23 статьи 41.10 Закона о размещении заказов.

В связи с изложенным суды двух инстанций признали нарушившим Закон о размещении заказов оператора электронной площадки.

Однако проверяя законность ненормативных актов антимонопольной службы по заявлению управления, суды допустили неправильное толкование статьи 60 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 2 статьи 60 Закона о размещении заказов участники размещения заказа, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, вправе направить в органы, указанные в части 1 настоящей статьи, возражение на жалобу и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей. Возражение на жалобу должно содержать сведения, указанные в части 1 статьи 58 настоящего Федерального закона. Возражение на жалобу направляется в орган, указанный в части 1 настоящей статьи, не позднее чем за два рабочих дня до дня рассмотрения жалобы.

При проведении процедуры рассмотрения жалобы одного из участников размещения заказа не должны нарушаться права и законные интересы других участников, в частности, на представление возражений на жалобу.

На основании части 1 статьи 60 Закона о размещении заказов после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии и принятия её к рассмотрению уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещают на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают участнику размещения заказа, подавшему жалобу, заказчику, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.

Аналогичные положения содержатся в пунктах 3.12-3.27 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению функций по рассмотрению жалоба на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждённого Приказом от 14.11.2001 N 379.

Суды установили, что антимонопольной службой не размещалась информация на официальном сайте о поступлении жлоба, информация не направлялась о рассмотрении жалобы лицам, указанным в статье 60 Закона о размещении заказов. Данные обстоятельства никем не оспариваются. Следовательно, оспариваемые ненормативные акты приняты с нарушением Закона о размещении заказов.

Вывод судов о том, что нарушения процедуры рассмотрения жалобы, допущенные ФАС России, не свидетельствуют о незаконности оспариваемых ненормативных актов, лишенны правового обоснования.

Утверждение судов о ненарушении прав управления решением и предписанием антимонопольной службы не соответствует требования статей 8, 13 Гражданского кодекса РФ, поскольку суды сами установили, что решение и предписание возлагают на управление обязанности по отмене протоколов подведения итогов, проведению новых торгов, т.е. дополнительные обязанности.

Таким образом, обжалуемые судебные акты подлежат отмене, как принятые с нарушением статьи 60 Закона о размещении заказов, статей 8, 13 Гражданского кодекса РФ, статей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Поскольку судами установлены все обстоятельства, но имело место неправильно применение законодательства, суд кассационной инстанции полагает возможным, отменив принятые по делу судебные акты, принять новый судебный акт об удовлетворении требований управления.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04 апреля 2012 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2012 года по делу N А40-101844/11-122-736 отменить.

Признать незаконным решение Федеральной антимонопольной службы от 10.08.2011, предписание от 10.08.2011 по делу N К-1722/11 в части, вынесенной в отношении Управления муниципального заказа Администрации города Владимира.

Председательствующий судья

Е.Ю. Воронина

Судьи

А.М. Кузнецов В.А. Долгашева