Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 ноября 2012 г. N Ф05-11276/12 по делу N А40-22223/2012

г. Москва

15 ноября 2012 г.

Дело N А40-22223/12-122-208

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Долгашевой В.А., Кузнецова А.М.

при участии в заседании:

от заявителя Закрытого акционерного общества "Москабельмет" Бирюлина Д.П. по доверенности от 10 апреля 2012 года N 17-13/26

рассмотрев 08 ноября 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу заявителя Закрытого акционерного общества "Москабельмет"

на решение от 13 апреля 2012 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Ананьиной Е.А.

на постановление от 05 июля 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Свиридовым В.А., Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.

по делу N А40-22223/12-122-208

по заявлению Закрытого акционерного общества "Москабельмет" (ЗАО "МКМ", ОГРН 1027739160305) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (Московское УФАС России) о признании недействительным приказа

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Москабельмет" (далее - ЗАО "МКМ", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России) о признании недействительным приказа N 1159 от 26 октября 2011 года "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов" в части включения Общества в данный реестр.

При этом ЗАО "МКМ" указывал на несоответствие оспоренного ненормативного акта требованиям законодательства и нарушения своих прав, как лица неправомерно включенного в Реестр на основании аналитического отчёта проведённого с нарушением "Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 года N 220 полагало, что не может быть признано хозяйствующим субъектом, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35% или занимающем доминирующее положение на рынке определенного товара.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 апреля 2012 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 июля 2012 года, в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суды исходили из того, что оспоренный ненормативный правовой акт о включении ЗАО "МКМ" в реестр соответствует действующему законодательству и не нарушает прав и охраняемых законом интересов заявителя в связи с соблюдением Московским УФАС России порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке.

В кассационной жалобе ЗАО "МКМ" просит отменить принятые по делу с нарушением норм процессуального и неправильным применением норм материального права решение и постановление и вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. При этом Общество настаивает на несоответствии аналитического отчета требованиям действующего законодательства.

В судебном заседании представитель ЗАО "МКМ" поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

Извещенный в установленном законом порядке о времени и месте рассмотрения дела представитель Московского УФАС России в судебное заседание не явился, отзыв на кассационную жалобу не представил.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанции норм процессуального и материального права, обсудив доводы кассационной жалобы, арбитражный суд кассационной инстанции находит обжалуемые судебные акты подлежащими отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в связи с нарушением судами норм процессуального права, несоответствия выводов, содержащихся в судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам по причине неполного выяснения обстоятельств дела, имеющих значение для правильного разрешения спора.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу требований статей 71, 170, 271 АПК РФ суды вправе принять решение, постановление только на основании всестороннего, полного и объективного исследования в судебном заседании всех доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, приведенных в обоснование своих требований и возражений.

При этом в судебных актах должны быть указаны мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные лицами, участвующими в деле доводы.

Отказывая ЗАО "МКМ" в удовлетворении заявленных требований арбитражный суд первой, а при повторном рассмотрении дела и апелляционной инстанции исходили из того, что на основании проведенного Московским УФАС России анализа конкурентной среды на рынке услуг по водоотведению в административных границах города Москвы, результаты которого отражены в аналитическом отчете, приказом N 1159 ЗАО "МКМ" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, как хозяйствующий субъект имеющий долю в размере 100% на рынке оказания услуг по водоотведению (перекачке) в городе Москве в географических границах инфраструктурных сетей общества без нарушения требований действующего законодательства и прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При этом суды указали, что согласно пунктам 8, 10 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган вправе вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен Правилами, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 декабря 2007 года N 896 (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 8 Правил, доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии со статьёй 23 Закона.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который и является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр (пункт 8, подпункт "а" пункта 13 Правил).

В пункте 16 Правил установлено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке в спорный период был определен приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25 апреля 2006 года N 108 (далее - Порядок).

Согласно пункту 3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включало в себя следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, приведены в пункте 5 Порядка.

Процедура определения географических границ товарного рынка регламентирована разделом IV Порядка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке - разделом V Порядка.

В пункте 30 Порядка предусматривалось, что в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Однако выводы судов первой и апелляционной инстанции о проведении анализа рынка на основании и в соответствии с "Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке", утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25 апреля 2006 года N 108, и как следствие этого, соответствие данному Порядку Аналитического отчёта конкурентной среды на рынке услуг по водоснабжению и водоотведению, послужившего основанием для принятия решения о включения сведений о ЗАО "МКМ" в реестр, не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Так в самом тексте данного Аналитического отчёта конкурентной среды на рынке услуг по водоснабжению и водоотведению указано, что анализ рынка проводится на основании "Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 года N 220. Оспоренные действия осуществлялись Московским УФАС России в 2011 году.

При рассмотрении дела судом был проверен и отклонен довод ЗАО "МКМ" о недоказанности Московским УФАС России обоснованности включения Общества в Реестр со ссылкой на аналитический отчет, из которого следует, что по итогам проведенного исследования целесообразно включить ОАО "НИЦЭВТ" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35% с долей 100%, а также внести изменения по МГУП "Мосводоканал" и ГУП "Мосводосток".

При этом суды указали, что в мотивировочной части указанного отчета содержатся данные в отношении юридических лиц, в том числе ЗАО "МКМ", оказывающих услуги в сфере водоснабжения и водоотведения. Порядок не предусматривает составление отдельного аналитического отчета в отношении каждого хозяйствующего субъекта при решении вопроса о его включении в реестр. Кроме этого, по мнению судов, аналитический отчет не является единственным доказательством в подтверждение вывода Московским УФАС России об обоснованности включения ЗАО "МКМ" в реестр хозяйствующих субъектов имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов.

Однако судами не указано в судебных актах на основании, каких доказательств, кроме аналитического отчета без числа и подписи лица его составившего, они пришли к выводу об обоснованности принятия решения о включении ЗАО "МКМ" в Реестр.

Не указаны судом в судебном акте и мотивы по которым он отклонил довод ЗАО "МКМ" о неправомерности решения вопроса о его включении в реестр на основании аналитического отчёта, который в нарушение пункта 3.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17 января 2007 года N 6 (зарегистрированного в Минюсте РФ 14 марта 2007 года N 9105) не подписан, не содержит номера и даты его составления.

Между тем, в соответствии с п. 13 Правил основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются только: а) аналитический отчёт; б) решение суда о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр.

В соответствии с пунктом 3.4 указанного Административного регламента структурное подразделение антимонопольного органа, осуществляющее контроль и надзор на соответствующем товарном рынке, обеспечивает подготовку аналитического отчета, содержащего результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного в соответствии с Порядком проведения анализа, и заключение о том, какую долю имеет хозяйствующий субъект на рынке определенного товара. Аналитический отчет подписывается руководителем отраслевого структурного подразделения и только после этого направляется в ответственное структурное подразделение для начала исполнения им административной процедуры - включения хозяйственного субъекта в Реестр.

При новом рассмотрении дела суду следует всесторонне, полно и объективно исследовав в судебном заседании доказательства и доводы лиц участвующих в деле, в том числе все доводы ЗАО "МКМ" о соответствии аналитического отчёта правовым нормам, разрешить спор, правильно применив нормы процессуального и материального права.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13 апреля 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 июля 2012 года по делу N А40-22223/12-122-208 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

В.А. Долгашева А.М. Кузнецов