Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 декабря 2012 г. N Ф05-14433/12 по делу N А40-60184/2012

г. Москва

27 декабря 2012 г.

Дело N А40-60184/12-84-613

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Долгашевой В.А.

судей: Борзыкина М.В., Ворониной Е.Ю.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "АльянсСпецСтрой" - Зайцева Е.М. - дов. от 30.05.2012 б/н., Чукичев Д.В. - дов. от 30.05.2012 г. б/н.

от ответчика УФАС по Московской области - Шишкова Н.С. - дов. от 02.05.2012

от третьего лица Администрация городского поселения Одинцово - не явился (извещен надлежаще)

рассмотрев 20 декабря 2012 в судебном заседании кассационную жалобу ООО "АльянсСпецСтрой"

на решение от 03 июля 2012 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Сизовой О.В.

на постановление от 14 сентября 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями: Румянцевым П.В., Кольцовой Н.Н., Лепихиным Д.Е.,

по иску ООО "АльянсСпецСтрой" (ОГРН: 1067760190442)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (УФАС по Московской области)

о признании недействительными решений

третье лицо: Администрация городского поселения Одинцово Одинцовского муниципального района Московской области,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2012, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2012, отказано в удовлетворении требований ООО "АльянсСпецСтрой" (далее - общество, заявитель) о признании недействительными решений Управления федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - антимонопольный орган, Управление) от 06.02.2012 N 07-23-191/РМ/1571 по делу N 07-24-127/12 о нарушении законодательства о размещении заказов и от 29.03.2012 N 07-23-387/ВО/2254 по делу N 07-32к/12 об уклонении от заключения муниципального контракта.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты, пологая, что суды неправильно применили нормы права.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в жалобе, представитель антимонопольного органа просил оставить судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.

Представитель третьего лица - Администрация городского поселения Одинцовского муниципального района Московской области, в судебное заседание не явился. О месте и времени рассмотрения кассационной жалобы извещен надлежаще. Суд, руководствуясь частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотреть поданную жалобу в отсутствие данного представителя.

Арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, проанализировав доводы жалобы, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает жалобу подлежащей удовлетворению.

Арбитражным судом установлено и материалами дела подтверждается, что общество было признано победителем аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по содержанию и техническому обслуживанию многофункциональной системы безопасности и контроля на территории городского поселения Одинцово в 2012 году (Протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 209 от 15.12.2011 г.).

При подписании контракта были выявлены факты внесения существенных изменений со стороны заказчика - Администрации городского поселения Одинцово, чем нарушены были часть 2 и 10 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - закон о размещении заказов). По жалобе общества на неправомерные действия заказчика антимонопольный орган вынесло предписание от 16.01.2012 об обязании заказчика подписать проект муниципального контракта на условиях, указанных в документации об открытом аукционе в электронной форме.

Обществом 26.01.2012 года контракт был подписан, а ранее - 28.12.2011 года были переданы заказчику обеспечение исполнения контракта в виде договора поручительства, заключенного с ООО "Техноснаб", на бумажном носителе с приложением необходимых документов.

27.01.2012 Администрацией городского поселения Одинцово был составлен протокол N 11 об уклонении общества от подписания контракта в связи с тем, что поручитель ООО "Техноснаб" входит в список организаций, предоставляющих в качестве обеспечения исполнения контракта договора поручительства, не соответствующие требованиям Федерального закона N 94-ФЗ. Данный список находится в Информационном письме ФАС России от 30.12.2011 N ИА/49407 "О мошенничестве при предоставлении договоров поручительства в качестве обеспечения исполнения государственных и муниципальных контрактов.

По результатам внеплановой проверки согласно обращения заказчика в антимонопольный орган, 29.03.2012 Управлением были приняты оспариваемые решения о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения муниципального контракта.

Считая решения незаконными, общество оспорило его в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требований общества, суды исходили из того, что общество не представило надлежащего обеспечения исполнения контракта, что свидетельствует об уклонении общества от заключения муниципального контракта.

Вместе с тем, судами не учтено следующее.

В статье 41.12 Закона о размещении заказов предусмотрено, что по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 Закона о размещении заказов признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 Закона о размещении заказов протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контрасту предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

Участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 Закона о размещении заказов протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии со статьей 19 Закона о размещении заказов сведения об участниках размещения заказа уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов, включаются в реестр недобросовестных поставщиков, ведение которого осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

В случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Согласно приказу Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" обязанность по контролю в сфере размещения заказов, по проведению проверки фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках), возложена на антимонопольный орган.

Системное толкование указанных норм права позволяет сделать вывод о том, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков является мерой ответственности за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика), выразившееся в уклонении от заключения контракта.

По смыслу Закона о размещении заказов включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по сути является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика), выразившееся в намеренном уклонении от заключения контракта.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что поведение общества могло повлечь невозможность заключения с заказчиком муниципального контракта.

Напротив, со стороны общества контракт был подписан трижды, Администрация городского поселения Одинцово изменило условия муниципального контракта, суть изменений состояла в возложении на исполнителя дополнительных затрат и в существенном изменении условий выполнения работ, нарушив тем самым требования Федерального закона N 94-ФЗ, и заказчик был вынужден после обращения общества с жалобой в антимонопольный орган привести контракт в соответствие с редакцией, соответствующей аукционной документации, поскольку Управление обязало заказчика привести контракт в соответствие с аукционной документацией.

Частью 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ определены случаи, в которых победитель открытого аукциона в электронной форме или иной участник открытого аукциона, с которым заключается государственный или муниципальный контракт, признается уклонившимся от заключения контракта, а именно: если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частью 4 данной статьи, не направил оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта. Данный перечень является исчерпывающим.

Из материалов дела следует, что общество 28.12.2011 передало заказчику обеспечение исполнения контракта в виде договора поручительства, заключенного с ООО "Техноснаб", на бумажном носителе с приложением всех необходимых документов, т. е. договор поручительства был заключен и передан заказчику до выпуска ФАС России информационного письма от 30.12.2011 N ИА/49407.

Между тем, Администрация городского поселения Одинцово, признавая общество уклонившимся от заключения контракта, и антимонопольный орган, принимая обжалуемые решения, руководствовались вышеуказанным информационным письмом ФАС России. Проверка поручителя на соответствие установленным федеральным законом требованиям не проводилась.

При таких обстоятельствах суды сделали неверный вывод о соответствии оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа Закону о размещении заказов и необоснованно отказали обществу в удовлетворении заявленных требований.

Кроме того, кассационная инстанция отмечает, что 23.07.2012 года вступил в силу Федеральный закон от 20.07.2012 г. N 122-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Согласно п.п. "б" п. 15 ст. 1 Федерального закона от 20.07.2012 N 122-ФЗ части 20-22 статьи 41.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" признаны утратившими силу.

Учитывая изложенное, выводы судов не основаны на нормах материального права. Решение и постановление подлежат отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении требований общества о признании недействительными решения антимонопольного органа от 06.02.2012 N 07-23-191/РМ/1571 по делу N 07-24-127/12 о нарушении законодательства о размещении заказов и от 29.03.2012 г. N 07-23-387/ВО/2254 по делу N 07-07-32к/12 об уклонении общества от заключения муниципального контракта и включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Руководствуясь ст. ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03 июля 2012 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2012 года по делу N А40-60184/12-84-613 отменить. Признать недействительными решения УФАС по Московской области от 06.02.2012 N 07-23-191/РМ/1571 по делу N 07-24-127/12 о нарушении законодательства о размещении заказов и от 29.03.2012 N 07-23-387/ВО/2254 по делу N 07-07-32к/12 об уклонении ООО "АльянсСпецСтрой" от заключения муниципального контракта и включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Председательствующий судья

В.А. Долгашева

Судьи

М.В. Борзыкин Е.Ю. Воронина