Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 января 2013 г. N Ф05-14981/12 по делу N А40-14791/2012

г. Москва

17 января 2013 г.

Дело N А40-14791/12-149-136

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 января 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Ворониной Е.Ю., Туболец И.В.

при участии в заседании:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью "ЭЛЛЕН-ВЕСТ" генерального директора Дыбовой Е.Н., решение N 5 от 06 марта 2011 года

от ответчика Префектуры Юго-Восточного административного округа города Москвы Астапенко В.В. по доверенности от 02 августа 2012 года

от третьих лиц Правительства Москвы Астапенко В.В. по доверенности от 08 августа 2012 года N 4-47-675/2

рассмотрев 26 декабря 2012 года - 10 января 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу заявителя Общества с ограниченной ответственностью "ЭЛЛЕН-ВЕСТ"

на постановление от 08 октября 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Гончаровым В.Я., Мухиным С.М., Поташовой Ж.В.

по делу N А40-14791/12-149-136

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ЭЛЛЕН-ВЕСТ" (ООО "ЭЛЛЕН-ВЕСТ", ОГРН 1037702014261)

к Префектуре Юго-Восточного административного округа города Москвы (ОГРН 1027739505298)

о признании незаконными действий, решения

третьи лица Правительство Москвы, Общество с ограниченной ответственностью "Сорт-Инвест"

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭЛЛЕН-ВЕСТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Префектуре Юго-Восточного административного округа города Москвы (далее - Префектура ЮВАО г. Москвы) о признании незаконными действий в непредставлении ООО "ЭЛЛЕН-ВЕСТ" возможности заменить вид обеспечения исполнения государственного контракта с договора поручительства на внесение денежных средств и решения о признании ООО "ЭЛЛЕН-ВЕСТ", уклонившимся от подписания государственного контракта, зафиксированное в протоколе отказа от заключения контракта от 28 ноября 2011 года.

В качестве третьих лиц по делу привлечены Правительство Москвы, Общество с ограниченной ответственностью "Сорт-Инвест" (далее - ООО "Сорт-Инвест").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 июля 2012 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 октября 2012 года указанное решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе ООО "ЭЛЛЕН-ВЕСТ" просит отменить постановление, поскольку оно принято незаконно и необоснованно, с нарушением норм права. Выводы апелляционного суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представитель ООО "ЭЛЛЕН-ВЕСТ" поддержал доводы и требования кассационной жалобы, а представитель Префектуры ЮВАО г. Москвы возражал против ее удовлетворения.

Представители Правительства Москвы и ООО "Сорт-Инвест", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явились.

Рассмотрев дело с объявлением перерыва с 26 декабря 2012 года до 10 января 2013 года, проверив правильность применения арбитражным судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно нее, арбитражный суд кассационной инстанции считает, что обжалуемое постановление подлежит отмене с оставлением в силе решения, в связи с нарушением судом апелляционной инстанции норм материального права.

Арбитражные суды установили, что 17 октября 2011 года заказчик разместил на сайте государственных закупок извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме под номером 0173200000811000319 на право заключения государственного контракта на поставку контейнеров в количестве 4102 штуки.

В извещении указано, что государственный контракт заключается после представления заказчику обеспечения исполнения государственного контракта в виде банковской гарантии, договора поручительства или передачи в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в указанном размере обеспечения контракта.

В соответствии с документацией об аукционе в электронной форме, утвержденной Префектурой ЮВАО г. Москвы, имеются указания о том, что размещение данного заказа осуществляется в порядке, установленном Федеральным законом от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) и нормативными правовыми актами города Москвы.

По результатам проведенного электронного аукциона 0373200053811001476 победителем признан ООО "ЭЛЛЕН-ВЕСТ" (Протокол N 2 подведения итогов открытого аукциона от 15 ноября 2011 года).

В установленные сроки ООО "ЭЛЛЕН-ВЕСТ" направило оператору электронной площадки проект государственного контракта, подписанный электронной цифровой подписью, а также документ об обеспечении исполнения контракта, а именно договор поручительства от 21 ноября 2011 года N 37-2111-0 заключенный с ООО "Евразия Кэпитал".

Однако заказчиком в установленный срок указанный государственный контракт не подписан.

28 ноября 2011 года заказчиком на официальном сайте для размещения торгов опубликован протокол отказа от заключения государственного контракта, в связи с предоставлением недостоверных сведений о поручителе (по сообщению из ИФНС России N 1 по г. Москве от 25 ноября 2011 года N 08-13/52005, направленному по запросу заказчика, бухгалтерская отчетность поручителя за 2009-2010 годы в базе данных не зарегистрирована, имеющиеся в этих документах печати (штампы) и подписи работников налогового органа не соответствуют действительности).

29 ноября 2011 года и 30 ноября 2011 года ООО "ЭЛЛЕН-ВЕСТ" письменно обращался к заказчику с предложением предоставить новое обеспечение в порядке пункта 10.1 Регламента проверки заказчиками города Москвы банковских гарантий, представляемых победителями торгов в качестве обеспечения исполнения контракта, утвержденного Распоряжением Правительства Москвы от 11 октября 2011 года N 792-РП (далее - Регламент), однако ответа не получил.

Отменяя решение суда первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что действия ответчика по принятию протокола от 28 ноября 2011 года об отказе в заключении с заявителем государственного контракта соответствуют требованиям части 3.1 статьи 9 Закона о размещении заказов. При этом суд апелляционной инстанции указал, что Закон о размещении заказов не обязывает заказчика, с учетом особенностей порядка проведения открытого аукциона в электронной форме, предлагать победителю аукциона в этом случае представить иное обеспечение из числа возможных по аукционной документации.

Между тем, согласно части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В силу части 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 настоящего Федерального закона и подтверждающих его полномочия.

В соответствии с пунктами 10.1, 10.2 Регламента в случае обнаружения несоответствия сведений о поручителе установленным требованиям Закона о размещении заказов заказчик обязан предложить победителю торгов представить новое обеспечение контракта и только в случае непредставления победителем торгов нового обеспечения исполнения контракта составить акт о признании победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

В данном случае, как правильно указал суд первой инстанции, никаких предложений непосредственно со стороны заказчика о замене вида обеспечения государственного контракта в адрес заявителя, как стороны государственного контракта и участника-победителя размещения заказа, не поступало.

Заявитель, как победитель размещения заказа, своими письмами от 29 ноября 2011 года и от 30 ноября 2011 года в адрес Префектуры ЮВАО г. Москвы внес предложение о готовности в течении двух дней представить новое обеспечение исполнения государственного контракта в виде обусловленных контрактом денежных средств, однако ответа не получил.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия ответчика в непредставлении заявителю возможности заменить вид обеспечения исполнения государственного контракта с договора поручительства на внесение денежных средств и принятии решения о признании заявителя, уклонившимся от подписания государственного контракта, незаконны и противоречат требованиям действующего законодательства.

При таких обстоятельствах обжалуемое постановление подлежит отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции, в связи с нарушением судом апелляционной инстанции норм права.

В связи с вынесением судебного акта об отмене постановления суда апелляционной инстанции об отказе в удовлетворении требований ООО "ЭЛЛЕН-ВЕСТ" и оставлении в силе решения об удовлетворении требований ООО "ЭЛЛЕН-ВЕСТ", арбитражный суд кассационной инстанции при распределении судебных расходов на основании статьи 110 АПК РФ относит на ответчика судебные расходы, связанные с оплатой заявителем государственной пошлины при подаче кассационной жалобы на настоящему делу.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 октября 2012 года по делу N А40-14791/12-149-136 отменить.

Оставить в силе решение Арбитражного суда города Москвы от 11 мая 2012 года по делу N А40-14791/12-149-136.

Взыскать с Префектуры Юго-Восточного административного округа города Москвы (ОГРН 1027739505298) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ЭЛЛЕН-ВЕСТ" (ОГРН 1037702014261) 1000 (одну тысячу) рублей судебных расходов.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

Е.Ю. Воронина И.В. Туболец