Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 января 2013 г. N Ф05-12266/12 по делу N А40-10994/2012

г. Москва

21 января 2013 г.

Дело N А40-10994/12-63-92

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 января 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Л.А. Мойсеевой,

судей: С.В. Нечаева, Н.Ю.Дунаевой

при участии в заседании:

от истца - Н.А.Учусова, доверенность от 25 июня 2012 года, паспорт

от ответчика - Б.Н.Белык, доверенность от 24 мая 2005 года, удостоверение адвоката

рассмотрев 14 января 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Консорциум ОСТ"

на решение от 21 апреля 2012 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Т.Н. Ишановой

на постановление от 01 августа 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Г.Н. Поповой, В.И. Тетюком, Б.В. Стешаном

по иску общества с ограниченной ответственностью "Эйм Проперти Девелопмент" (г.Москва, ОГРН: 1077746101575)

к обществу с ограниченной ответственностью "Консорциум ОСТ"

(г.Москва, ОГРН: 1077763249684)

о взыскании 143 727 857 руб. 15 коп.

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда первой инстанции от 21 апреля 2012 года, оставленным без изменения постановлением арбитражного апелляционного суда от 01 августа 2012 года, удовлетворены исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Эйм Проперти Девелопмент" (заказчик), с общества с ограниченной ответственностью "Консорциум ОСТ" (исполнитель) в пользу истца взыскано 85 767 276 рублей 33 копейки неосновательного обогащения, 40 503 283 рубля 85 копеек неустойки, 412 755 рублей 02 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами.

В удовлетворении требования о взыскании убытков в размере 17 044 541 рубль 95 копеек отказано.

В обоснование заявленных требований истец ссылался на то, что ответчик в нарушение принятых обязательств не завершил работы в установленный заключенным сторонами договором срок, что истец направил ответчику уведомление о расторжении договора и требование о возврате неосвоенного аванса в размере 85 767 276 рублей. Истец также указывал, что наличие долга ответчика подтверждено подписанным сторонами актом сверки взаимных расчетов.

При разрешении спора суд установил, истец (заказчик) и ООО "Консорциум "ОСТ" (исполнитель) заключен договор от 19 ноября 2007 года, в соответствии с которым исполнитель обязался выполнить комплекс работ по газоснабжению объекта "Многофункциональный торгово-развлекательный комплекс в городе Краснодаре", а заказчик обязался принять результат работ и его оплатить. Стороны определили, что началом выполнения работ является дата поступления первого авансового платежа, который произведен 26 ноября 2007 года, срок окончания работ- 01 декабря 2009 года; стоимость работ составляла 112 197 462 рубля 19 копеек.

Суд также установил, что 11 января 2009 года истец и ответчик заключили соглашение к договору, по которому вышеназванный исполнитель передал свои права и обязанности ответчику; в соответствии с актом взаимных расчетов долг ответчика перед истцом составил 81 900 000 рублей. Размер авансовых платежей, подлежащих перечислению заказчиком, составил 112 097 462 рубля 19 копеек. Ответчик выполнил работы в объеме 26 330 185 рублей 86 копеек, но в установленный договором срок работы не завершил, перечисленный аванс не возвратил. В связи с тем, что актом сверки взаимных расчетов установлено наличие долга ответчика перед истцом в размере 85 767 276 рублей 33 копейки, суд пришел к выводу об обоснованности требования и требования о взыскании неустойки, начисленной за период с 02 декабря 2009 года по 23 ноября 2011 года в размере 40 503 283 рубля 85 копеек.

Суд отверг доводы ответчика о выполнении им работ на сумму 71 миллион рублей и указал, что им не соблюден установленный договором порядок приемки и сдачи работ, доказательства направления ответчиком истцу письменного извещения о готовности работ к приемке не представлены; такая форма передачи актов формы КС-2, КС-3 как факсимильной, электронной связью договором не предусмотрена.

Суд также пришел к выводу об отсутствии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ввиду того, что ответчик возражений относительно несоразмерности предъявленной неустойки не заявил.

С кассационной жалобой обратился ответчик, который просит решение и постановлением отменить и направить дело на новое рассмотрение, ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, на нарушение судом норм материального права и норм процессуального права.

По мнению заявителя, суд не учел, что конечным результатом выполнения ответчиком обязательств является получение технических условий на проектирование газопровода и объекта газопотребления, получение таковых условий возможно только после согласования выделения объёмов газа, оформления разрешения на использование газа в качестве топлива. Если технические условия на присоединение к газораспределительной сети получены и переданы истцу по акту, подписанного сторонами путем направления документов по электронной почте, то следует считать обязательства исполненными.

Ответчик также полагает, что суд необоснованно не применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской и оставил без удовлетворения требование об уменьшении размера неустойки ввиду ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика изложил те же доводы, что и в жалобе, представитель истца просил оставить судебные акты без изменения, с доводами жалобы не согласился. Отзыв не представил.

Рассмотрев доводы жалобы, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным судом обстоятельствам, кассационная инстанция находит судебные акты подлежащими отмене в части взыскания долга и неустойки.

Кассационная инстанция полагает, что выводы суда, касающиеся объема выполненных подрядчиком (исполнителем) работ, сделаны в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неполном исследовании всех представленных ответчиком доказательств и без проверки его доводов со ссылками на доказательства, на которые указано в жалобе, а также указывалось в суде первой и апелляционной инстанций. Данные доказательства суд должен был исследовать и оценить независимо от того, предусматривалось ли договором составление таких документов или не предусматривались. Суд не установил, был ли фактически выполнен спорный объем работ, без чего принятие законного и обоснованного судебного акта не представляется возможным.

Кассационная инстанция полагает, что выводы суда относительно невозможности применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения неустойки в связи с ее равной несоразмерностью последствиям неисполнения обязательства сделаны в связи с отсутствием от ответчика соответствующего заявления, не соответствуют имеющимся в деле материалам, соответствующее заявление в материалах дела имеется.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть замечания, изложенные в настоящем постановлении, и рассмотреть дело в соответствии со статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 21 апреля 2012 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 01 августа 2012 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-10994/12-63-92 отменить в части взыскания долга и неустойки, дело в этой части передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Л.А. Мойсеева

Судьи

С.В. Нечаев Н.Ю.Дунаева