Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 января 2013 г. N Ф05-16147/12 по делу N А40-32556/2012

г. Москва

23 января 2013 г.

Дело N А40-32556/12-154-304

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.

судей: М.В. Борзыкина, Е.Ю. Ворониной

при участии в заседании:

от заявителя: ОАО "РЖД" в лице филиала Московской железной дороги - Кокорев А.А., доверенность от 30 августа 2012 года; Иванушенкова И.В., доверенность отт 08 июня 2012 года;

от заинтересованного лица: Управление ФАС по г. Москве- Толкунова А.В., доверенность от 10 января 2013 года N 05-2;

от третьего лица: ООО "Анфея" - извещено, представитель не явился,

рассмотрев 17 января 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу ОАО "РЖД" в лице филиала Московской железной дороги

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 16 июля 2012 года,

принятое судьей Полукаровым А.В.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 15 октября 2012 года,

принятое судьями Векличем Б.С., Лепихиным Д.Е., Яковлевой Л.Г.,

по заявлению ОАО "РЖД" в лице филиала Московской железной дороги (ОГРН: 1037739877295)

о признании незаконным решения и предписания Управления ФАС по г. Москве от 8 ноября 2011 года

третье лицо ООО "Анфея"

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала Московской железной дороги ( далее по тексту-ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве ( далее по тексту - УФАС по Москве) от 24 октября 2011 года, изготовленным в полном объеме 8 ноября 2011 года, по делу N 1-17-52/77-11 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда города Москвы от 16 июля 2012 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2012 года, в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суды исходили из того, что решение и предписание антимонопольного органа соответствуют действующему законодательству, не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

ОАО "РЖД", не согласившись с выводами суда первой инстанции и апелляционного суда, настаивает на отмене состоявшихся по делу судебных актов на основании не соответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильному применения норм материального права. По мнению заявителя кассационной жалобы, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа создают препятствия в осуществлении предпринимательской деятельности.

В судебном заседании представитель ОАО " РЖД" поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

Представитель УФАС по Москве, в судебном заседании, возражая против удовлетворения кассационной жалобы, указал на законность и обоснованность судебного акта и отсутствии оснований к отмене.

ООО "Анфея" извещенное о слушании кассационной жалобы в установленном законом порядке, представителей в суд не направило. Суд кассационной инстанции счел возможным рассмотреть кассационную жалобу без участия, лица, не явившегося в судебное заседание, поскольку в силу пункта 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, не может являться препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

Федеральный арбитражный суд Московского округа, изучив материалы дела, заслушав и обсудив доводы и возражения сторон, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального права и соблюдения норм процессуального права, не находит оснований к отмене.

Из установленных судами фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением УФАС по Москве 24 октября 2011 года, изготовленным в полном объеме 8 ноября 2011 года, по делу N 1-17-52/77-11 о нарушении антимонопольного законодательства ОАО "РЖД" признано нарушившим частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о защите конкуренции) в части установления в квалификационной документации требований, ограничивающих конкуренцию. Одновременно ОАО "РЖД" выдано предписание N 1-17-52/77-11, которым предписано в срок до 22 февраля 2012 года отменить результаты конкурсов с предварительным квалификационным отбором N 229/КПО-ЦРЕФ/2012/ОП, N 207/КПО-ЦРЕФ/2011/ОП, N 237/КПО-ЦРЕФ/2011/ОП, N 393/КПО-ЦРЕФ/2011/ОП.

ОАО "РЖД" полагая, что решение и предписание приняты с нарушением закона и без достаточных на то оснований обратилось с настоящим требованием в арбитражный суд.

Осуществляя проверку законности решения и предписания антимонопольного органа суд первой инстанции, при повторном рассмотрении апелляционный суд, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, статьи 13, части 1 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации пришли к выводу о законности и обоснованности оспариваемых ненормативных актов.

Выводы судов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 448 Гражданского кодекса РФ, в открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо, удовлетворяющее установленным законом требованиям (в случаях, когда они установлены).

Антимонопольным органом, с которым согласились суды, установлено, что в действиях ОАО "РЖД" по проведению конкурсов с предварительным квалификационным отбором N 229/КПО-ЦРЕФ/2011/ОП, N 207/КПО-ЦРЕФ/2011/ОП, N 237/КПО-ЦРЕФ/2011/ОП, N 393/КПО-ЦРЕФ/2011/ОП содержатся признаки нарушения антимонопольного законодательства, которые привели к ограничению круга лиц, желающих участвовать в торгах, по признаку наличия регистрации на территории Российской Федерации.

В то время как законодательством Российской Федерации не предусмотрено ограничение круга лиц, желающих участвовать в торгах, по признаку наличия регистрации на территории Российской Федерации.

Таким образом, ограничение права участия в открытом конкурсе путем предъявления ОАО "РЖД" требования об обязательной регистрации на территории Российской Федерации, правомерно признано нарушением закрепленного частью 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации конституционного принципа поддержки конкуренции, соответственно антимонопольного законодательства.

Обоснованно антимонопольным органом признаны ограничивающими конкуренцию действия ОАО "РЖД", выразившиеся в установлении в Квалификационной документации требований по установлению условия для участника конкурсов на право заключения договоров выполнения работ, являющихся предметом Конкурентных процедур, об исключении из числа участников лиц, которые отозвали или не приняли участие в трех конкурсах подряд. Данное условие предусматривается для всех 4 (четырех) Конкурентных процедур.

Установление в конкурсной документации условия об обязательном участии в трех конкурсах подряд свидетельствует о предполагаемом обладании мощностями по всем видам работ, технологически и функционально не связанными, требующими разного рода опыт, подготовку, материальную и техническую обеспеченность, что является намеренным расширением предмета Конкурентной процедуры.

Кроме того, как установлено антимонопольным органом, при разрешении спора судами, на момент прохождения предварительного квалификационного отбора претендентам неизвестны объемы работ, которые впоследствии будут являться предметами конкурсов, то есть они рискуют быть исключенными из числа участников в связи с обязанностью выполнения такого объема работ, о котором они не были поставлены в известность заказчиком.

Оспариваемые решение и предписание приняты антимонопольным органом в рамках его полномочий согласно нормам частей 1, 4 статьи 22, части 1 статьи 23, части 1 статьи 39 Федерального закона "О защите конкуренции", положений пунктов 4, 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года N 331).

Не установив необходимой в силу статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" совокупности оснований для признания ненормативного акта недействительным в судебном порядке, суды правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований. Оснований к отмене судебных актов нет.

Доводы же кассационной жалобы, в том числе и доводы о неправильном толковании конкурсной документации, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права. Доводы кассационной жалобы, фактически повторяют доводы изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения в судах двух инстанций, что нашло свое отражение в судебных актах. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Нормы материального и процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 июля 2012 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2012 года по делу N А40-32556/12-154-304 оставить без изменения, кассационную жалобу ОАО "РЖД" - без удовлетворения.

Председательствующий

Р.Р. Латыпова

Судьи

М.В. Борзыкин Е.Ю. Воронина